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1. EL ESTADO Y LA CONSTITUCIN.

TEMA I: EL PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO MODERNO. CONCEPTODE ESTADO. ELEMENTOS.

EPGRAFES LECCIN 1 del libro Estado de Derecho y democracia de partidos.

1.- ANTECEDENTES: LAS FORMACIONES POLTICAS PREESTATALES

1.4.-El feudalismo

En el medievo se produjo una estructura poltica plural, una multipolarizacion de los centros depoder. El escaso comercio, el monpolio cultural de la iglesia, las frecuentes incursiones rabes, etc...obstaculizaron una estructura poltica unitaria.

El poder estaba disgregado entre las instancias particularistas feudales, burguesas y gremiales de unlado y las universalistas del Imperio y del Papado, que aparecan respectivamente como el brazosecular y espiritual de la Cristiandad. Esta tensin entre particularismo y universalismo no encontrsu sntesis hasta la baja edad media. Dicha sntesis fue el Estado.

Antes de llegar a ella (a la sntesis del Estado) no haba una Administracin propiamente dicha yfuncionarizada, sino feudatarios pertenecientes a la nobleza y al clero.

Los seores feudales estaban unidos al Rey en una cascada de pactos de vasallaje. El rey era slo elvrtice de una pirmide de poderes autnomos. El Derecho era en realidad una infinidad deordenamientos particulares (privilegios) de los diversos estamentos, ciudades y gremios.

En ese mundo solo la Iglesia presentaba una organizacin monista del poder, lo que la haca

aparecer robustecida frente a los poderes seculares. Se daba adems en su organizacin una ciertadesvinculacin entre la titularidad del poder y su ejercicio.

1.5.- La organizacin poltica estamental

En la baja edad media el incremento del comercio y de la economa dineraria provoc un nuevoestilo de vida en concentraciones urbanas (Burgos), cuyos habitantes (burguesa) reclamaron yfueron obteniendo progresivamente la libertad de comercio y circulacin frente a la rigidez delorden feudal, as como administracin de justicia propia y autonoma poltica.

La estructura feudal, sin desaparecer, experiment una notable variacin cuando los burguesesencontraron el apoyo del Rey en defensa de las libertades que reivindicaban frente al entramado deprivilegios eclesisticos y nobiliarios. El Rey obtuvo a cambio contribuciones econmicas crecientey el debilitamiento econmico y poltico de los poderes feudales.

Esta nueva situacin se tradujo en la organizacin estamental de participacin en la vida poltica.Tres estamentos (nobleza, clero y estado llano) integraban el reino, y colaboraban con el Rey en elgobierno del pas. La organizacin poltica estamental es dualista. Hay dos centros de poder: el Reyy los Estado Generales (las Cortes o Parlamentos en los que estn representados los tresestamentos), pero el decisivo era el Rey.

El poder del Rey ha salido robustecido. Del pluralismo feudal se ha pasado al dualismo estamental.Solo un paso falta que dar para el monismo del Estado absoluto.

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2.- PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO ABSOLUTO

2.1.- Un mundo en transformacin

Entre los siglos XV y XVI el mundo experimenta una honda transformacin:

1. El Renacimiento significa la asuncin de la civilizacin grecorromana.

2. Por primera vez se confa que el hombre puede dominar naturaleza y el arte social y poltico.

3. El mercado se ampla prodigiosamente gracias a la facilidad de las comunicaciones, explotacinde recursos naturales y fomento del comercio.

4. Al abrigo de los cambios econmicos, va cambiando la mentalidad: se reclama libertad decontratacin, y competencia en los mercados se busca el beneficio ante todo.

5. Se revoluciona la ciencia: la brjula y la imprenta revolucionan las comunicaciones y la difusinde la cultura.

6. Gana terreno un sentimiento favorable a la igualdad de derechos y a la libertad de pensamiento

7. La utilizacin de la plvora impulsa la tecnificacin de la guerra.8. Se extiende el uso de la diplomacia entre gobiernos.

2.2.- Aparicin de la forma estatal

En general la formacin de los Estados europeos es un proceso lento que partiendo de laorganizacin estamental, madura con unos ritmos y variantes diferentes en cada caso. El procesoque vamos a exponer es el que tuvo lugar en Francia, Espaa y en las Ciudades-Estado italianas.

Un poder que no reconoce superior

En el siglo XII algunas comunas del norte de Italia haban logrado, en lucha contra el Imperio,constituirse como municipios autnomos, como ciudades que no reconoca superior. En estafrmula se apoyara toda la construccin terica de la soberana estatal como poder distinto delespiritual de la Iglesia, independiente frente al exterior y supremo en el interior.

Sin perjuicio de que frecuentemente se siguiera apelando a la religin para legitimar el poder, sedesarroll una concepcin secularizada de ste en los siglos XV y XVI. La Reforma consum unainversin de los trminos: a la supremaca del poder religioso sucedi la constitucin de iglesiasnacionales que seguan al Rey e incluso lo erigan en su cabeza.

Frente al exterior, los reyes no reconocen al Emperador como superior. El rey es emperador en su

propio dominio. El rey podia oponerse al dominio del emperador que era una figura sobre todo

formal y significaba que sus poderes eran diferentes al afectar a mbitos de dominio diferentes. Ellodio lugar a una concrecin de las fronteras y a la emergencia de una pluralidad de Estadosindependientes que eran con bastante aproximacin, Estados nacionales.

En el interior los reyes terminaron imponindose tambin.

Como vemos, la Monarqua fue desde la Baja edad media, la gran constructora del Estado. Losreyes llamaban a Consejo a los seores territoriales con jurisdiccin y mas tarde, a las ciudades, lascuales mandaban a sus representantes. La aplicacin del principio no hagas nada sin Consejo derivun cierto auge de los Parlamentos, en los que estn representadas las tres oligarquas.

En Espaa, a partir de los Reyes Catlicos, se origin lo que podramos denominar una monarquapolisinodial (monarqua que gobierna mediante Consejos creados para casos concretos). El

resultado de todo este movimiento institucional es la construccin de una maquinaria administrativacomo instrumento de gobierno del Rey.

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La unificacin del Derecho y la Administracin regia

Debido a factores geopolticos la forma poltica estatal cuajo mejor en comunidades nacionales decierta extensin y de poblacin numerosa y signific, entre otras cosas, el monopolio del Ejrcito,de la Polica y de la recaudacin de impuestos y el establecimiento de instituciones estables ygenerales, la imposicin de una lengua comn y la adopcin de smbolos nacionales.

A la unidad y centralizacin del poder deba corresponderle la unidad del Derecho. La recepcin delDerecho romano aport la seguridad jurdica indispensable en un mundo econmico complejo y sevio progresivamente complementado por un Derecho escrito de origen exclusivamente regio. Noobstante, el Rey no est sometido a Derecho, porque no reconoce superior.

La recepcin del Derecho Romano reforz la posicin de los reyes en cuanto pudieron desprendersede la prelacin terica de emperador y papa. La teora de que el rey es emperador en su reino y que,por tanto, tiene todos los poderes que pudieran atribuirse a los emperadores antiguos (el princepslegibus solutus) fue apoyada por los letrados, de origen social bajonobiliario o incluso noprivilegiado, que slo podran aspirar a ascender socialmente sirviendo a los intereses de un reyfuerte.

De otro lado el poder del Rey se apoya en una administracin que se sirve de la referida unificacinjurdica y contribuye a ella.

La Iglesia haba tomado del Imperio romano la tcnica organizativa de los officia, cargosconcebidos en razn de su funcin y no de las personas que los desempeaban, que sirvi demodelo a los reyes para desembarazarse de obstculos feudales y para desprivatizar ydespersonalizar los dems poderes locales. Los funcionarios sustituyeron a esos poderes, no eranpropietarios de su funcin, sino servidores de la Corona.

2.3.-El trmino Estado.

Esta forma poltica distinta que hemos descrito no es identificada con un nombre concreto. Los

trminos mas frecuente eran: Reino y Monarqua, tambin Principado, Imperio incluso Repblica.El verbo latino stare significa estar derecho, permanecer firme. De el deriva status. Otro vocabloderivado, el verbo statuo, tiene ya un sentido ms jurdico puesto que significa establecer, regular.

Tambin en la edad media la palabra estado significaba meramente una situacin determinada(jurdica o poltica, interna o externa)

Santo Toms de Aquino usa el trmino en un sentido ms prximo al que vamos buscando, comogobierno o forma de gobierno, status popularis.

Fue Maquiavelo quien precis su acepcin nueva y difundi su uso. Con ella comienza su obra ElPrncipe. Para el Estado era una forma poltica caracterizada principalmente por su estabilidad, por

la continuidad en el ejercicio del poder apoyada en armas propias. El nombre de Estado parece,pues, albergar la pretensin de estabilidad en la titularidad y ejercicio del poder y en su relacin conlos sbditos.

3.- CONCEPTO DE ESTADO. PRESUPUESTOS MATERIALES Y ELEMENTOS.

El Estado se ha resistido a una ntida conceptuacin. No es pues cientficamente escandaloso quecada autor ensaye su propia definicin.

Unos autores, como Kelsen, destacan el elemento jurdico. Par l, el Estado se identifica con elOrdenamiento jurdico vigente en relacin a un pueblo y un territorio.

Otros se fijan preferentemente en el elemento del poder. As Max Weber concibe el Estado comouna estructura institucional que monopoliza el uso legtimo de la fuerza en un determinadoterritorio.

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Modernamente la doctrina distingue entre el Estado como institucin y como comunidad. Elprimero es el conjunto de instituciones de gobierno de un pas. El segundo es la sociedad soporte deese aparato institucional.

Estos dos conceptos son complementarios pues la organizacin institucional del poder esimpensable sin una comunidad de personas sobre la cual se ejerce. Un concepto exclusivamentecomunitario destacar como sus elementos el pueblo y el territorio, el enfoque institucional pondr

el acento en el poder y el Derecho.El Estado es forma, organizacin del poder. La nacin es la comunidad polticamente organizada eny por el Estado.

El Estado es por consiguiente la organizacin institucional de una comunidad nacional con poderpoltico soberano.

Sus elementos formales son el Derecho y el poder poltico. Sus elementos materiales son el pueblo y el territorio, su mbito personal y espacial.

Cerca de unos y otros, pero sin confundirse con ellos, estn los rganos del Estado, estos son los

que definen el Derecho y ejercen el poder poltico en la comunidad nacional.

4.- PUEBLO/NACIN

Debemos distinguir entre poblacin y pueblo. El vocablo pueblo, del latn populus (el equivalentegriego era demos) poda significar el conjunto de personas libres de la civitas o de la polis, o bienlas personas de ese conjunto que tenan derechos de participacin en los asuntos pblicos.

Mientras poblacin es una categora meramente sociolgica que equivale al conjunto de habitantesde un territorio, pueblo es una categora jurdico-poltica que significa la unidad de esos habitantesen cuanto son elemento del Estado.

Concepciones de Kelsen y Maquiavelo.

Maquiavelo entiende que el pueblo no existe como entidad poltica antes de que se constituya elEstado. Hegel dira lo mismo. Para ellos es el Estado el que crea al pueblo.

Frente a tal posicin, muchos pensadores polticos explican el origen y fundamento de la sociedadpoltica mediante el pacto. Aunque se trata de una hiptesis metodolgica, puesto que apenas nadiecrea que fuera un acontecimiento histrico.

Entre ambas concepciones caben muchas posiciones intermedias, como la de Kelsen, segn el cualel pueblo constituye el mbito personal de validez del orden jurdico estatal. A decir verdad todasestas posiciones son complementarias, pues, ciertamente hemos de distinguir dos facetas en el

pueblo:1. Como pueblo gobernado

2. Como pueblo gobernante

De otro lado es usual distinguir los conceptos de pueblo y nacin.

Nacion: La etimologa de nacin (del latn natio, a su vez del verbo nascere) hace referencia alnacimiento, que es el que determina en primera instancia la nacin a la que uno pertenece. Comenza utilizarse en las universidades para aludir al grupo de estudiantes de una misma procedencia y,normalmente, de una misma etnia, religin y lengua.

Por extensin, acabo llamndose nacin a los habitantes de un territorio con una etnia, lengua,

costumbres y religin comunes.As pues, este trmino era en un principio ms propiamente etnogrfico y cultural.

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Pueblo tena un significado ms acusadamente poltico. Pero el concepto de nacin evolucion enun sentido jurdico- poltico en el pensamiento ilustrado, llegando a ser sinnimo de pueblo. Elelemento personal del Estado es el pueblo o la nacin.

Frente a la estabilidad del territorio, el pueblo o nacin es fluido por la incorporacin de nuevosmiembros y exclusin de otros, sin embargo permanece invariable en su conjunto como unidad.

5.- EL TERRITORIO

5.1.- Concepto, caracteres y funciones.

El territorio determina el marco espacial dentro del cual y sobre todo el cual se ejerce el poder delEstado, ofrece la base para el asiento de la nacin y permite la defensa. Sus dos caracteres son serlimitado y estable.

Por ser limitado, tiene una funcin positiva y otra negativa. La primera consiste en marcar elespacio dentro del cual todos cuantos se hallan en el quedan sometidos al Ordenamientoestatal. La segunda, en excluir toda injerencia de otro Estado u organizacin internacional.

Por ser estable, el territorio permanece el mismo salvo resultado negativo de pleitos habidoscon otros Estados.

Algunos autores, en los inicios de la modernidad, sostuvieron que el reino era propiedad del Rey.Esta visin patrimonialista del Estado se hizo insostenible desde que se proclam la soberananacional. La Constitucin de 1812 dice: la nacin espaola es libre e independiente y no es ni

puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

Por su parte Kelsen define el territorio como el mbito espacial de validez del ordenamientojurdico estatal, incluye:

1. La tierra firme y las aguas interiores

2. El mar territorial

3. El subsuelo

4. El espacio areo

No se extiende a las sedes diplomticas ni a las naves y aeronaves que circulan bajo la bandera delEstado. Pero el Derecho internacional las dota de un estatuto jurdico especial.

Por ltimo, la relacin entre los principios de personalidad y de territorialidad del poder estatal haceque ambos admitan matices. Estn sometidos al Derecho del Estado en que se encuentran; losnacionales que viajan o residen en el extranjero estn sometidos parcialmente a los dosordenamientos, segn se trate de una faceta u otra de su vida.

5.2.- Las fronteras y su delimitacin

La nocin de frontera es propia precisamente del Estado, el cual emerge y se consolidarevistindose de dos cualidades: la clausura y la impermeabilidad.

Hoy sin embargo, estas notas han sufrido una merma notable en aras del transnacionalismo, de laintegracin internacional y supranacional y de la globalizacin. El trazado de las fronteras entreEstados est regulado por el Derecho Internacional.

Hay fronteras naturales y artificiales. Las artificiales son las establecidas por acuerdos entre dosEstados o bien por resolucin del rbitro convenido o por el organismo internacional competente.

Por otro lado, el proceso de integracin europea ha conducido a la creacin de un espacio sinfronteras interiores en virtud del Acuerdo de Schengen de 1985. Pero, al mismo tiempo, han surgidonuevas fronteras en Europa procedentes de la desmembracin de la extinta Yugoslavia.

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6.- EL PODER

6.1.- Poder social y poder poltico. Institucionalizacin del poder.

El poder es capacidad de decisin y de influencia, es capacidad de hacer por si mismo y dedeterminar que otros hagan o, al menos, de influir en su actuacin.

Para ello se necesita fuerza y/o autoridad. Tiene fuerza quien dispone de los medios necesarios paraobtener el resultado pretendido. Tiene autoridad quien es reconocido como titular de un derecho ocompetencia para emplear esos medios.

El poder poltico estuvo muy personalizado y fundido con el poder religioso y econmico. Lapaulatina diferenciacin y despersonalizacin del poder poltico ha llevado finalmente a suinstitucionalizacin. Consiste esta en la distincin entre el titular del poder, el haz de potestades,funciones y competencias en que se manifiesta, el sujeto ejerciente de cada una de ellas y laorganizacin poltico comunitaria en la que todo ello se inscribe.

Las instituciones y rganos estn integrados por personas que as su vez no son titulares del podersino de alguna de sus competencias que ejercen por cuenta de su titular o del Estado. En un sistema

democrtico el poder estatal est muy despersonalizado e institucionalizado.

6.2 Legitimidad.

Al poder le es inherente el componente de la fuerza. La autoridad considera a las personasciudadanos y no suele necesitar ordinariamente el empleo de la fuerza, pero debe poseerla y saberejercerla en caso necesario para poder garantizar su continuidad y la del sistema poltico.

La autoridad legtima, descansa en la conformidad del poder con las creencias y los valores de losgobernados, bien respecto de la forma de su ejercicio, bien repecto de su origen o ambos.

Cuanto mayor sea la conformidad, mayor legitimidad tiene el poder y menor ser la fuente de

conflictos.Max Weber distingua tres legitimidades:

Legitimidad carismtica: basada en la sugestiva personalidad de quien alcanza y ejerce elpoder.

Legitimidad tradicional: consolidacin histrica de las instituciones. Legitimidad racional: en el ordenamiento jurdico.

En la cultura poltica occidental no hay ms legitimidad que la democrtica. El estado moderno seafirm sobre el poder monrquico absoluto.

6.3 La soberana.

El Estado se form originariamente en torno a un poder personalizado que se impuso en el interiorde la comunidad nacional y se opuso al exterior.

Soberana es el poder del Estado que se manifiesta como supremo en el orden interno y comoindependiente en el orden externo. Se presenta como potestad de decisin ltima y efectiva, seejerce internamente en su territorio mejor que sobre l.

Pero hacia afuera, los Estados se relacionan entre si como sujetos de Derecho y en tales instanciassuelen ser reconocidos como dueos de los territorios en que se asientan y sus defensores por todoslos medios jurdicos admitidos, incluso en ltimo extremo por las armas.

En el periodo e formacin del Estado este poder de imperio estaba todava fraccionado entre losdiversos entes territoriales (feudos, reinos) e incluso poda estar compartidos con otras

organizaciones. Pero una vez consolidado el Estado, a l corresponda el poder soberano, que es

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nico e indivisible.

El poder soberano que ejerci el monarca en el Estado moderno fue no solo supremo y pleno, sinoabsoluto, es decir no sujeto a las leyes.

A pesar de la nota de secularizacin que hemos apreciado en el poder estatal, habra de transcurrirmucho tiempo antes de su ntida separacin del poder religioso de su poder.

Los monarcas alcanzaron la supremaca absoluta aliados con la burguesa contra el poder polticonobiliario. Pero fue esta misma burguesa la que, andado el tiempo, hara saltar las monarquasabsolutas para instaurar un Estado constitucional y representativo.

La soberana es la capacidad del Estado de autodeterminarse, esto es, dotarse de un Ordenamientojurdico y relacionarse libremente con los dems Estados. Su esencia estriba en poder decidir enltima instancia y desde el punto de vista jurdico, definitivamente.

Sin una soberana as entendida, no hay Estado. La soberana se convirti en piedra angular de lasrelaciones internacionales con el Tratado de Westfalia de 1648 y es uno de los principios bsicos dela Carta de las Naciones Unidas.

Queda por dilucidar cual es el titular de la soberana en el orden jurdico interno, mbito en el que,en pura teora democrtica, no hay ni puede haber otro titular que el pueblo.

7.- EL DERECHO

El poder del Estado se manifiesta creando y ejecutando Derecho. Incluso cuando el poder se reducea mera fuerza, le da una apariencia jurdica. Sin un poder que lo respalde, una norma no pasa de seruna recomendacin, pero al mismo tiempo el poder queda prendido en la trama y urdimbre

jurdicas.

Segn sea la relacin entre el poder y el Derecho, as era el rgimen establecido. Los ltimos cincosiglos de cultura poltica occidental son la historia discontinua de la transformacin del Estado

absoluto en Estado de Derecho.La integracin del Estado en organizaciones supranacionales se traduce en una prdida de laprimaca del orden jurdico estatal en aquellos mbitos competenciales cedidos a dichasorganizaciones, mientras el Estado permanezca en ellas.

La soberana del Estado, dice Kelsen, significa que el orden jurdico estatal es supremo y quecomprende a los restantes rdenes parciales que puedan darse en su mbito territorial. Por tanto elDerecho estatal debe ser entendido como Ordenamiento, como sistema de normas que estintegrado por subsistemas (los ordenamientos parciales) y las piezas individuales (normasconcretas). El orden jurdico estatal determina la validez de los rdenes parciales, en tanto que l noes determinado por ningn orden superior.

El Estado moderno termin consolidndose de la mano de una cierta institucionalizacin jurdicadel poder, a ello contribuyeron el D. Cannico y la recepcin del D. Romano. De ah la importanciadel jurista, como portador de un nuevo saber laico, por eso los legalistas, aunque burgueses,alcanzaron prerrogativas e integraron un nuevo tipo de nobleza: la nobleza de toga.

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TEMA 02: INICIO Y EVOLUCIN DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL.ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DEDERECHO. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

EPIGRAFES LECCIN 2.

2. EL PASO DE LA MONARQUA ABSOLUTA AL PARLAMENTARISMOOLIGRQUICO EN INGLATERRA: LOCKE Y LA REVOLUCIN GLORIOSA.

2.1. Locke

En su Segundo tratado sobre el gobierno civil, refleja las demandas polticas de la sociedad yopinin pblica que combata el absolutismo. Su obra fue bien recibida cuando se publica en 1690,despus del triunfo revolucionario de esas mismas ideas.

Adopta un punto de partida semejante a Hobbes: el estado de naturaleza y su total inseguridad. Esteest regido por la ley natural, conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen,protegerse a s mismo y a los dems y obtener la reparacin del dao, esto mismo lo hace inseguro.

El nico medio de conservar los derechos con seguridad es la unin de los hombres en sociedadmediante un pacto, con el cual se construye un cuerpo poltico con suficiente autoridad parasalvaguardar los bienes y los derechos de todos. A partir de entonces, nadie puede tomarse la

justicia por su mano.

Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la autoridad constituida sin reservarselos pactantes ninguno sobre ella. Cuando el gobernante acta de forma contraria a su misin, elpueblo es libre para instituir uno nuevo.

Por tanto, el poder est vinculado al fin para el que fue instituido: la salvaguarda de los derechosnaturales (vida, libertad y propiedad). El poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad(las tierras de los pactantes). Se entiende que las generaciones siguientes consienten tcitamentesometerse a dicho poder si permanecen en el territorio.

Un territorio se ha pasado al estado de naturaleza (absoluto) al civil cuando se dan tres elementos:leyes ciertas, jueces conocidos y poder suficiente.

Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido: legislativo, judicial y ejecutivo;en ocasiones habla de legislativo, ejecutivo y federativo, este ltimo encargado de las relacionesexteriores.

2.2. La Revolucin GloriosaEl s. XVII ingls es el del reinado de los Estuardo, interrumpido por la nica experienciarepublicana y liquidado por la Gloriosa Revolucin, que instaura la dinasta Orange. Estos aos sonla historia de la conquista de determinados derechos por parte de los hombres libres (=propietarios),paralela a la emergencia del Parlamento como poder poltico equiparado al Rey y, dentro de l, alascenso de la Cmara de los Comunes hasta el nivel de los Lores.

La Peticin de Derechos de 1628 signific una seria restriccin del poder regio. El documento espresentado como una reivindicacin de derechos antiguos de los hombres libres reconocidos en laCarta Magna (1215) y otros textos. Declara igualmente la necesidad de consentimientoparlamentario para el establecimiento de tributos.

Aos ms tarde el Parlamento reclama una posicin preferente frente al Rey y su Consejo,desencadenndose una guerra civil, que acaba con la ejecucin de Carlos I y proclamacin de la

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Repblica. Durante la Repblica fue adoptado el Instrumento de Gobierno (1653), que pasa por serla primera Constitucin escrita y codificada de la Historia, hecha en un pas que hoy carece de ella.

En 1660 tiene lugar la restauracin monrquica viniendo de nuevo la tensin entre el Parlamento yel Rey.

En 1679 se aprueba la Ley de Habeas Corpus, que prohbe la detencin sin mandato judicial.

En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la IglesiaAnglicana. Un ao despus, el Parlamento depone a Jacobo y proclama a Guillermo de Orange paraque restaure las libertades.

sta es la Gloriosa Revolucin. Llamada as por su desarrollo pacfico e incruento a pesar delcambio trascendental que signific.

En 1689 se presenta el Bill de Derechos, de nuevo reivindicado como reiteracin de las libertadestradicionales inglesas. Pero el triunfo del Parlamento no signific la instauracin de un rgimendemocrtico, sino de un parlamentarismo oligrquico: una Cmara de nobles, otra de la altaburguesa, instrumentada mediante un sistema electoral sin sufragio universal.

El rgimen instaurado era liberal poltica y econmicamente, se basaba en la propiedad y en lalibertad de trabajo, industria y comercio. Polticamente proclam la libertad individual, religiosa yde prensa, judicatura independiente, limitacin de la monarqua y un incipiente parlamento que iriademocratizndose paulatinamente hasta el S.XX.

Se consolidaron dos partidos polticos: tory y whig.

4. LAS REVOLUCIONES AMERICANA Y FRANCESA: INICIO DEL RGIMENCONSTITUCIONAL

En el ltimo cuarto del S. XVIII, dos acontecimientos cambian la faz del mundo: la independenciade las colonias britnicas y la Revolucin francesa.

4.1. Revolucin americana

Las colonias haban manifestado sus quejas por la desigualdad con que les era aplicado el Derechoen comparacin con la metrpoli. Se apoyaban tambin en el Derecho natural: lograron rechazar unimpuesto por no haber sido aprobado por sus representantes. En 1774, el Congreso reunido enFiladelfia une en sus reivindicaciones las leyes naturales, la Constitucin britnica y las Cartasotorgadas a las colonias; exige de nuevo su consentimiento de los tributos y suspende el comerciocon la metrpoli.

Dos aos ms tarde, un segundo Congreso declar la independencia de las colonias apelando a lasleyes naturales y divinas, y a derechos inalienables como la vida, la libertad y la bsqueda de lapropia felicidad.

Algunas colonias se dotaron de Constitucin y todas formaron una confederacin que gan laguerra. Su reforma concluy en 1787, en un proyecto de Constitucin federal, que fue aprobado yposteriormente ratificado por la mayora de los Estados.

La Constitucin de Estados Unidos, fue saludada en Europa con entusiasmo. Era la prueba de que:

Un pueblo poda celebrar un pacto constituyente con respeto del Derecho natural Era posible una repblica sobre un territorio extenso si ste se estructuraba

federalmente

Era factible la divisin de poderes y la existencia de frenos y contrapesos entre ellosLa Constitucin fue aprobada sin una Declaracin de Derechos que se unira enseguida con lasprimeras Enmiendas. (Rectificaciones.)

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4.2. Revolucin francesa

Significa el origen del rgimen constitucional. La Declaracin de Derechos del Hombre y delCiudadano hecha en 1789, est formulada con pretensiones de universalidad e intemporalidad.

Los Estados Generales no se reunan en Francia desde 1614. Cuando la presin oblig a suconvocatoria, se dio el primer paso revolucionario. Reunidos los representantes en Asamblea

Nacional, los hechos se precipitaron en julio de 1789 con la toma de la Bastilla. La Declaracin sehizo un mes ms tarde. En ella se marcan las ideas esenciales del rgimen constitucional liberal:

1) Soberana nacional2) Estado representativo (hecha por los representantes del pueblo francs)3) Divisin de poderes4) Garantas de libertad5) Derechos individuales con lmite de los poderes pblicos6) Igualdad frente a la sociedad construida sobre los privilegios7) Unidad del Ordenamiento jurdico y del Poder Judicial frente a las justicias seoriales8) Laicidad estatal frente a la influencia de la Iglesia9) Principio de legalidad frente al poder absoluto: la ley es el criterio de la libertad, igualdad y

seguridad

5. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DURANTE EL S.XIX

5.1. Diversas versiones de la ideologa liberal

Ests principios y valores fueron los proclamados en la fase estelar de la Revolucin, salpicados de

guillotina y terror. Napolen elimin algunos intentando instaurar un gobierno personal absoluto, noobstante lo cual leg la modernizacin del Derecho (codificacin) y del Estado (creacin deAdministracin uniforme). Tras su derrota, las potencias europeas adoptaron regmenes liberalesconservadores alejados del ideal revolucionario, empezando un proceso hacia la democracia quellega hasta la segunda posguerra mundial.

El liberalismo, como ideologa, experiment diversas escisiones durante su evolucin:

a) Liberalismo conservador y contrarrevolucionario de Burke, Maistre, etc., que busca suentronque con la tradicin.

b) Liberalismo doctrinario, nacido en Francia y que se opone al cesarismo napolenico, perotambin huye de un sistema representativo basado en el sufragio universal. La soberananacional debe ser entendida como soberana de la razn, reconocimiento del derecho desufragio nicamente a los propietarios. El doctrinarismo domin la poltica francesa de laRestauracin e influy poderosamente en Espaa casi todo el s.XIX. Las Constituciones de1837, 1845 y 1876 fueron doctrinarias.

c) Liberalismo utilitarista, con races en Locke, tuvo en Inglaterra su principal desarrollo(J.S.Mill). Fue impregnndose de los problemas sociales hasta el punto de que Mill lleg

a verse a s mismo como socialista.

d) Liberalismo radical o doceaista (por la Constitucin de 1812), presente en Espaa y conposicin ms dbil que el doctrinario, reivindicaba los principios revolucionarios: soberananacional, sufragio universal (masculino), monarqua moderada, divisin de poderes

e) Distincin tambin entre el liberalismo econmico, que preconiza la propiedad, libertad totaldel mercado de bienes y trabajo y el abstencionismo estatal, y el liberalismo poltico, que

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pone su acento en la libertad-resistencia frente a los poderes pblicos y la libertad departicipacin poltica.

5.2. El rgimen constitucional decimonnico

El rgimen liberal, como rgimen constitucional, establecin lmites al poder pblico y se ubic en

una perspectiva garantista de los derechos individuales. La Constitucin escrita, el principio delegalidad y el proceso codificador contribuyeron a fortalecer la seguridad poltica y a conformar loque se llamara Estado de Derecho (1832).

Los elementos del Antiguo Rgimen tardaron en desaparecer. Hubo avances y retrocesos en los quese alternaron una u otra versin del liberalismo. Los problemas religioso, institucional y econmicoaadieron dificultades a la consolidacin del constitucionalismo.

Al Imperio napolenico sucedi la Restauracin y una poca moderadamente contrarrevolucionariaen buena parte de Europa, con un pie todava en el absolutismo. En Espaa, salvo el bienioprogresista (1854-1856), hubo que esperar a la revolucin de 1868, pronto fracasada; de ah elretraso de un siglo en la evolucin del rgimen liberal. En Espaa y Alemania, ms que la soberana

nacional, estuvo vigente el principio monrquico (semiabsolutismo). No obstante, en elconstitucionalismo espaol, lo mismo que en el resto de Europa, fueron incorporndosepaulatinamente elementos liberales a dicho rgimen poltico.

Esta evolucin estuvo acompaada por la irrupcin de los nacionalismos propiciada por el principiode la soberana nacional, la mitificacin del concepto de nacin y la reaccin frente a las invasionesnapolenicas.

El Estado liberal, a pesar de la proclamacin de abstencionismo del poder pblico y de la primacade la sociedad, fue tan fuerte como necesit serlo y tan intervencionista como le requirieron. Lapoltica belicista y colonialista de los Estados europeos y las grandes invasiones en obras pblicas(ferrocarril) nos dan una imagen menos estilizada del Estado liberal.

Por una desviada interpretacin del principio del principio de divisin de poderes como separacin,rigi durante mucho tiempo el no sometimiento de la Administracin al Poder Judicial. Con ello,qued vaco de contenido el principio de legalidad administrativa y se potenci la potestadreglamentaria del Gobierno a expensas de la potestad legislativa del Parlamento.

EPIGRAFES LECCIN 3.

1. EL ESTADO DE DERECHO

El Ordenamiento jurdico no es el Estado sino uno de sus elementos, de lo que se trata no es de queese elemento controle al Estado entero, sino a otro de los elementos del Estado, el poder. Slo porextensin se habla de Estado de Derecho en vez de control jurdico del poder.

1.1. Tensin dialctica entre poder y Derecho

El poder poltico pretende siempre presentarse como legtimo ante la opinin de los ciudadanos yante la opinin pblica mundial, aunque slo sea como procedimiento sutil de perpetuar ladominacin. Sin embargo, tambin el poder ilegtimo se expresa mediante el Derecho, pero ste,incluso el injusto, limita algo al poder porque establece unos procedimientos y unos principios a losque ste se sujeta en tanto no los cambie.

A la larga, una relacin de poder no alcanza estabilidad ms que cuando el elemento jurdico se

impone al elemento de dominacin canalizndolo y controlndolo. El Derecho ayuda a delimitar losproblemas. Busca la seguridad y por eso define posiciones y regula las relaciones polticas ysociales. Es un factor de organizacin, de estabilidad.

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No es fcil prescindir de poder y Derecho. Con exclusividad, ambos presentan peligros: rigidez yestancamiento, de un lado; autocracia, del otro. El Derecho es conservador, mientras que el poder esuna fuerza dinmica, sea creadora o destructora.

El poder crea o define el Derecho, pero necesita del Derecho para imponer un orden y quedaprendido en ese mismo orden y por ese mismo Derecho. El carcter innovador del poder lo lleva aproyectar en la vida social ideas y valores que, cuando cristalizan, se institucionalizan, quedando

entonces el poder delimitado, regulado, encauzado por el Derecho.El Derecho envejece, se anquilosa, queda insuficiente y deficiente, caduca ante la nueva realidadsocial y poltica. Necesita del poder para renovarse e institucionalizar nuevas ideas y valores, y assucesivamente.

1.2. Evolucin terica del problema hasta el nacimiento del Estado constitucional

El poder ha buscado siempre un fundamento inmanente de su propia existencia y proyeccin y hapretendido desprenderse de toda sujecin, de toda norma.

En Platn, el poder se manifiesta con pureza en su rol directivo, motor, por encima incluso de las

leyes. En cambio, en su obra posterior Leyes, concede, a la vista de la fragilidad humana, unimportante papel a la ley junto al gobernante.

Aristteles es ms decidido partidario del ejercicio del poder mediante el Derecho, elevndolo apiedra de toque del gobierno perfecto. Ni el gobernante ms sabio puede prescindir de la ley porquela ley es ms excelente: es la razn sin pasin. Aristteles es el primer pensador que intenta unafundamentacin terica de la institucionalizacin jurdica del poder: es peligroso, dice, que el poderno se halle regulado por las leyes y que est exento de toda responsabilidad; pedir cuentas a losgobernantes, aade, es un principio saludable para evitar la corrupcin del poder y elenriquecimiento en el ejercicio del cargo.

Cicern concibe el Derecho como la recta razn congruente con la naturaleza. El poder ha de

atenerse a l; en caso contrario, sus dictados carecen de validez.En el Medievo se da un difcil equilibrio inestable entre el poder del monarca, como ungido deDios, y su subordinacin al Derecho, que lo hace Rey. Ambigedad difcilmente soluble: el Rey estsometido al Derecho, pero no cabe contra l demanda ni resistencia. Santo Toms intent resolver lacuestin distinguiendo entre la fuerza coactiva y la fuerza directiva del Derecho, segn la cual alRey slo le alcanza la vis directiva, como orientacin de su conducta.

Con el nacimiento del Estado se construye la doctrina de su razn. El gobernante ha de plegarse aesa razn o sucumbir. Maquiavelo dio buena cuenta de los lmites morales porque el poder actaapremiado por la necesidad. Para Bodino, el poder del Estado est por encima de las leyes, noligado por ellas: es absoluto.

Frente a esa doctrina, la escolstica espaola sobre la distincin entre el poder de la comunidadpoltica y su ejercicio liga ste a normas morales y jurdicas y construye la doctrina de la soberanacomo poder supremo, s, pero no absoluto. Al ser el Rey parte de la comunidad, se obliga a lasmismas leyes que promulga. Aun as, como no hay poder superior al Rey, no cabe ejercer coercinsobre l, por lo que nuestros telogos y juristas terminan replegndose a la distincin tomista antesmencionada entre las fuerzas coactiva y directiva del Derecho.

Locke marca el inicio de lo que ser el Estado constitucional y representativo: justifica laseparacin de los rganos de poder, la prevalencia del legislativo y en general pone las bases delestado liberal.

Montesquieu insiste y desarrolla la va de la institucionalizacin jurdica del poder como garanta delibertad. Rousseau erige la supremaca de la ley como expresin de la voluntad general.

Condorcet hace del respeto a los derechos humanos, que deben estar contenidos en solemne

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declaracin, el sumo criterio poltico. Kant confa mucho ms en el Derecho que en la moral pararegular y contener al poder poltico.

Sieys habla de la necesidad de combinar en la Constitucin mltiples precauciones por las que elpoder se vea constreido a someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debealcanzar y su impotencia para separarse de l.

1.3. La idea inicial de Estado de Derecho

La expresin fue consagrada por R. von Mohl en 1832, en el marco de las monarquas limitadas delos Estados germnicos. Supona la existencia de determinadas zonas de inmunidad frente alDerecho. Esta concepcin ha llegado a nuestros das con influencia de la doctrina francesa de lasupremaca de la ley como expresin de la voluntad general y de la inglesa del rule of law ogobierno del Derecho.

Estamos ante una teora conectada a los valores liberales predemocrticos, unida a la idea de lagaranta de los derechos individuales civiles y polticos, con la pretensin de fundir as legalidad ylegitimidad. La justificacin o legitimidad del poder se hace residir en la legalidad de su ejercicio.

Max Weber construye con estos elementos su tipo ideal de legitimidad racional.La clave de su trasfondo ideolgico nos la proporciona la ndole de los derechos y libertades quegarantizaba ese Derecho limitador del poder: son derechos civiles y polticos, no sociales nieconmicos, los naturales de la burguesa decimonnica garantizados por ciertos mecanismosconstitucionales. El nico principio incmodo para dicha burguesa, la soberana del pueblo, sehaba ya transformado, en los albores de la Revolucin, en soberana de la nacin, que no seidentificaba con las personas que la componan y que, por tanto, no requera el conocimiento delsufragio universal.

2. EVOLUCIN DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL

2.1.Primera correccin del modelo liberal: el rgimen administrativo de serviciopblico

La burguesa liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y frecuentemente antagnicas:el Estado y la sociedad civil. La sociedad civil era la esfera del libre juego natural de las fuerzasindividuales, supuestamente iguales, que el Estado no poda alterar, sino dejar en libertad. Llevadaesta concepcin al terreno econmico: la sociedad consiste en el marco de relaciones de mercadoentre sujetos econmicos iguales que deben poder traficar con plena libertad de contratacin.

Esta ideologa encubra una situacin bastante distinta: ni las personas operan slo como individuos,sino insertadas en el seno de grupos; ni son iguales en el punto de partida; ni, por tanto, tan libres,

sino que sus diferentes situaciones sociales los fuerzan, los condicionan. Estamos en una fase depredominio del liberalismo sobre la democracia. Adems, el Estado liberal llegado el momento, nodej de acudir a la poltica proteccionista, a la de orden pblico y a la blica para saldar lasdiferencias socioeconmicas internas o internacionales.

La lucha de los menos favorecidos, el cuarto estado (la clase obrera,) por participar en lasdecisiones sociales y en la riqueza se plasm polticamente en una reivindicacin del principiodemocrtico de sufragio universal. Por eso la democracia fue identificada por los conservadores conel socialismo.

El ascenso del proletariado signific un cambio en el papel del propio Estado: postulaba un poderpoltico fuerte que lo liberara de esos obstculos para la libertad e igualdad efectivas. Tocqueville

supo detectar que el problema del Nuevo Rgimen, a uno y otro lado del Atlntico, era laorganizacin de la igualdad en el seno de una sociedad libre.

El Derecho no cobra forma de una vez para siempre y la ideologa liberal haba sufrido vaivenes

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con:

los socialismos premarxistas la revolucin de 1848 y la conquista del sufragio universal (masculino) el Manifiesto Comunista y la progresiva configuracin de la doctrina de Marx y Engels el socialismo democrtico de la segunda mitad del s.XIX la profunda crisis econmica de los aos 70 el nacimiento de ciertos movimientos polticos conservadores, que, sin embargo, aceptaban

la intervencin de los poderes pblicos en materia econmica, como la democracia cristiana

el nacimiento del laborismo y la polmica, en el seno del socialismo, acerca de la aceptacindel sistema parlamentario como marco de la lucha social y poltica

La primera correccin del modelo liberal, dando entrada a la intervencin estatal, fue el llamado enFrancia rgimen administrativo de servicio pblico, en el que los fines del Estado se expanden. Elproceso estaba incoado ya en el perodo napolenico y se desenvolvi durante todo el s.XIX: el

Estado asumi la gestin de los servicios de correos, telgrafos; las compaas privadas necesitaronuna concesin administrativa para gestionar servicios de gas y electricidad. Fueron decisivas lasexigencias en la construccin del ferrocarril.

La doctrina del Derecho pblico acus el impacto. Junto a su fin permanente del mantenimiento delorden social, el Estado interviene en materia de enseanza, de arte, de industria, de comercio y, engeneral, en todos los fines de la vida colectiva: el Estado ha devenido un sistema de serviciospblicos (Duguit); este concepto identifica mejor la esencia del Estado que el clsico de soberana.

2.2. El Estado social de Derecho

a) Proceso de gestacinUn precedente del Estado social (todava no de Derecho) lo podemos encontrar en la Alemania deBismarck, en donde los poderes pblicos decidieron intervenir en la denominada cuestin social, enla relacin capital-trabajo. Pero fue tras la Primera Guerra Mundial cuando entr en crisis elprincipio liberal de dejar hacer por su incapacidad para asegurar el orden econmico en unassociedades en crisis como las europeas de esos momentos. El capitalismo recurri a la intervencindel Estado para mantener el equilibrio econmico y los movimientos sociales hicieron lo mismopara alcanzar la justicia social.

La expresin Estado social de Derecho, segunda correccin del modelo liberal, apareci en laRepblica de Weimar, acuada por H. Heller en oposicin al Estado liberal y al totalitarismo. El

adjetivo social aluda a una intervencin estatal en la sociedad y en la economa para ponerla alservicio de los objetivos de igualdad y justicia.

Desde el punto de vista del ciudadano, esta concepcin tiene reflejo en su acceso a los bienes yderechos sociales, econmicos y culturales. Desde la ptica del poder pblico, el Estado social deDerecho no espera a que el mercado autorregule su funcionamiento, sino que lo dirige l mismo,con criterios no estrictamente econmicos, las condiciones de satisfaccin de necesidadesindividuales y colectivas que el puro mercado no proporciona.

La poca sigui ofreciendo perfiles poco apropiados al abstencionismo estatal, como pueden ser larevolucin bolchevique con la posterior extensin del comunismo a medio mundo, las economas deguerra (las dos mundiales) con las consiguientes necesidades de reconstruccin posblica, la crisis

econmica del 1929 y siguientes y el inicio de una teora de la planificacin para la economa demercado, el afianzamiento de un sindicalismo reformista y negociador, etc.

El Estado social de Derecho, ha derivado, tras la Segunda Guerra Mundial, en lo que se ha dado en

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llamar Estado de bienestar social, el cual pretende una economa organizada, concertada, dirigida oplanificada si fuera preciso. La idea fundamental es la de que la armona econmica y social noviene preestablecida ni es consecuencia automtica de la libre concurrencia, entre otros motivosporque sta no es tan libre, hay que crearla interviniendo en el mercado.

El Estado alcanza un poder que en un principio le haba sido ajeno, el econmico, que ha pasado aser uno de los elementos constitutivos de la soberana de nuestro tiempo y que aparece como

condicin imprescindible para que ste pueda cumplir dos funciones que le son esenciales:conservarse a s mismo y asegurar el orden y el bienestar de la sociedad que lo sustenta, si bien elactual fenmeno de la globalizacin resta protagonismo al Estado en este mbito.

La consecucin de ciertos bienes y condiciones materiales de vida no se confa slo a la mecnicaoferta-demanda, o mercado-precio, sino a servicios pblicos de coste indivisible.

b) Un tipo diferente de Estado

El Estado de bienestar social ha cubierto una etapa de desarrollo econmico que abarca desde el finde la segunda guerra mundial hasta la crisis energtica de 1973, etapa de gran crecimiento del gasto

pblico, de planificacin econmica, de control estatal de gran parte de las economas nacionales yde ciertos efectos redistributivos. El Estado no slo se nos apareca como consumidor, empresario yplanificador, sino tambin como rbitro y asegurador.

El nuevo diseo de las relaciones entre Parlamento y Gobierno es lo que ha dejado ms huella en laparte orgnica de las Constituciones. El Estado, como agente econmico y planificador, buscaba ybusca una estabilidad institucional con la que poder llevar dicha poltica a trmino. Elparlamentarismo liberal era y es visto como un peligro que slo puede evitarse fortaleciendo elGobierno: decretos-leyes, obstculos a las nociones de censura... (la doctrina lo denominaparlamentarismo racionalizado).

Finalmente, el crecimiento del Gobierno es inescindible del de la Administracin. La burocracia y

tecnocracia tienden a funcionar de modo hermtico. Ello provoca un serio problema: la necesidadde control de un formidable poder que busca la opacidad como requisito de la eficacia.

Hay dos tesis enfrentadas acerca de la naturaleza y magnitud del Estado social. Para unos, hacrecido y sigue creciendo hasta convertirse en una amenaza para la libertad. Segn otros, el Estadosocial es tanto menos Estado cuanto ms social es, porque se hace ms permeable a lasorganizaciones sociales y pierde capacidad decisoria. Las dos tesis apuntan rasgos ciertos.

La magnitud del Estado no equivale a su fortaleza (Bobbio). El Estado liberal era mnimo pero todolo fuerte que necesitaba ser. El Estado social es mximo en su magnitud y complejidad, pero no dejade dar muestras de debilidad en algunos aspectos.

El Estado social de Derecho responde a una idea estatal que busca conjugar jurdicamente su

crecimiento con la libertad de los individuos y de los grupos, su magnitud y complejidad con sueficacia, su permeabilidad respecto de las organizaciones sociales con su ejercicio legtimo de lasoberana.

La clusula de Estado social y la pertenencia a la Unin Europea han incidido en la distribucin delpoder en los Estados territorialmente compuestos, como es Espaa. Modula el principio deautonoma territorial en el sentido de impedir que se produzcan discriminaciones sociales por razndel territorio en el que se habita; por eso le corresponde al poder central la competenciahomogeneizadora de las condiciones bsicas para el disfrute de derechos y prestaciones sociales.

De otro lado, los pases miembros de la Unin Europea, han transferido una muy notable capacidadde actuacin a las instancias comunitarias, de manera que la actuacin de stas condiciona y en

muchos casos predetermina las opciones que la Constitucin deja abiertas, pero, adems, es biencierto que, en trminos generales, dicha actuacin ha recortado ms las competencias autonmicasque las centrales (E.Albert).

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c) Poderes sociales y econmicos

Seran: partidos polticos, sindicatos, la Banca, las iglesias, las grandes empresas multinacionales,los colegios profesionales, etc., a los que se podra incluso aadir las ONGs.

Es un poder de influencia fluido y amorfo que se ejerce a base de presiones sobre el poderinstituido.

5. LA DEMOCRACIA COMO RGIMEN PROPIO DEL ESTADO DE DERECHO

La ley fundamental de Bonn define al Estado alemn como democrtico y social. La Constitucinespaola dice que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. Qusignifican esas definiciones?

A modo de ver del autor, el constitucionalismo democrtico no es posterior, menos an sucesor, delsocial. Tampoco es anterior. En realidad son coincidentes, pues, efectivamente, las medidasmencionadas como democrticas son tambin sociales en alto grado; y los derechos sociales yeconmicos no son ni pueden ser ajenos a la democracia.

No podemos perder de vista el carcter axiolgico del concepto de Estado de Derecho. As como haevolucionado el concepto de democracia, tambin este ha ido pasando desde una asptica acepcinde Estado en el que los poderes pblicos respetan el ordenamiento jurdico hasta otra msvalorativa, conforme a la cual se entiende como gobierno o rgimen respetuoso de las libertadespblicas y claramente contrario al absolutismo, al despotismo y al totalitarismo.

El Estado de Derecho, no puede consistir slo en que sea observado el Derecho en el ejercicio delpoder, debe incorporar las ideas de justicia y de lmite y control del poder por el Derecho comogaranta de libertad poltica.

Para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del trmino Derecho:

a) En su sentido de Derecho objetivo, de norma: el Estado de Derecho exige que elOrdenamiento jurdico sea lmite y cauce del poder, aunque nunca llegue a conseguirlototalmente.

b) En su sentido de Derecho subjetivo, como derechos y libertades: el Estado de Derecho exigetambin que ese Ordenamiento jurdico incorpore los derechos y libertades de las personas.Y nicamente hay garanta de ello si los ciudadanos participan en su creacin y en el controlde su aplicacin, lo que slo sucede en la democracia. En los regmenes no democrticos nohay garanta ninguna de ello y en nuestro tiempo, el ciudadano necesita garantas firmes yno depender de la buena voluntad o de los favorables humores del autcrata.

Slo en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho. Los modelos histricosdenominados Estado liberal de Derecho y Estado social de Derecho, slo son de Derecho de una

manera relativa y tendencial, en cuanto son tipos de Estado constitucional que jalonan el trnsitoentre el absolutismo y la democracia.

6. CONCEPTO UNITARIO DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DEDERECHO

Ni es slo Estado de Derecho, ni slo Estado social, ni slo democracia neutra o democracia comomtodo, sino que cada uno de esos enunciados condiciona y nutre a los dems.

El concepto de Estado de Derecho no puede ser no democrtico; y la democracia no puedefuncionar de espaldas al Estado de Derecho, tampoco pueden entenderse la socialidad del Estado y

la democracia como enfrentadas.La igualdad y participacin acaban con la separacin entre gobernantes y gobernados, entre Estadoy sociedad; socializan el Estado democrtico y democratizan el Estado social hasta hacerlos uno

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solo. El lmite en la actuacin de este Estado social y democrtico viene fijado precisamente por sudimensin de Estado de Derecho: por el respeto a los procedimientos jurdicamente establecidos.

El Estado social y democrtico de Derecho representa un estadio en el que, a la vieja aspiracin dela limitacin jurdica del poder, se le une la de que ese poder acte remodelando la sociedad, lo quesolo puede hacerse si:

Est legitimado democrticamente. Respeta los procedimientos jurdicos. Garantiza derechos y libertades. Es responsable de su actuacin y no bloquea los mecanismos de reversibilidad de sus

opciones polticas.

Consiste en un sistema de solidaridad nacionaly, en cada vez ms aspectos, supranacional-gestionado por los poderes pblicos con participacin ciudadana efectiva y con respeto a laprimaca del Derecho y de los derechos.

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TEMA 03: EVOLUCIN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD.- EL ESTADODE PARTIDOS. PLURALISMO Y PARTIDOS POLTICOS. EL REGIMENDEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS.- EL ESTADOINTERNACIONALMENTE INTEGRADO. APERTURA DEL ESTADO AORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES:

CONSECUENCIAS JURDICAS Y POLTICAS. LA UNIN EUROPEA

EPGRAFES LECCIN 4

2. LOS PARTIDOS POLTICOS COMO EXPRESIN DE PLURALISMOPOLTICO

Es usual referir a los partidos el pluralismo poltico, sin embargo, tambin son ejemplo de ello otrasasociaciones y organizaciones tales como, los clubes polticos o los grupos parlamentarios.

Tambin existe el llamado pluralismo social, de no escasa relevancia poltica, son ejemplo de ello:

el lingstico, el tnico, el sindical y el religioso. Por no hablar del pluralismo de regiones ynacionalidades que integran el Estado.

La diferencia entre los pluralismos social y poltico se muestra borrosa en no pocas ocasionesdebido a la constante interrelacin sociedad-estado propia de un Estado social y democrtico.

La Constitucin espaola en su artculo 6, centra fundamentalmente en los partidos el pluralismopoltico, estableciendo la libertad de su creacin.

A veces los partidos polticos no logran satisfacer plenamente a sus propios militantes. Se planteacon ello el importante problema de su pluralismo interno, es decir, si deben admitir en su senocorrientes internas jurdicamente formalizadas.

El partido profesa una ideologa que puede ser flexible, pero unitaria, est configurados como unaunidad de accin y de funcionamiento, aunque su estructura democrtica ha de admitir el pluralismointerno. Debe tener un programa flexible y abierto, pero uno, no tantos como corrientes internas ysu unidad de accin debe ser lo suficientemente clara para el ciudadano elector que es lo queimporta.

Si a los partidos se les exige pluralismo interno, tambin se les debe dejar suficiente autonoma paracuidar su carcter unitario.

3. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS PARTIDOS POLTICOS.

3.1 Etapas de la institucionalizacin jurdica de los partidos.El reconocimiento constitucional de los partidos polticos es un hecho relativamente reciente, demediados del siglo XX.

Los partidos tuvieron su origen en comits electorales, que a veces prolongaban su actuacin en elParlamento; eran partidos burgueses y casi exclusivamente canalizadores del sufragio. Un mayorgrado de cohesin interna tuvieron los partidos tnicos, confesionales y los clasistas. Hoy de lospartidos de notables y de masas se ha pasado a los partidos de electores, que pierden cargaideolgica y que son capaces de atraer votos entre sectores distintos y hasta opuestos de la sociedad.

Triepel cifra en cuatro etapas la evolucin del tratamiento jurdico de los partidos: antagonismo,ignorancia, legalizacin e incorporacin al sistema poltico.

El rgimen liberal nace con una muy fuerte impronta individualista que lo lleva a abolir los cuerposintermedios y a no reconocer el derecho de asociacin.

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Avanzado el siglo XIX, es reconocido este derecho legal e incluso constitucionalmente, si bien lospartidos siguieron silenciados y hubieron de existir amparados en el derecho de asociacin. Enalgunos reglamentos parlamentarios se ofreca cierta cobertura a las facciones episdicas que seformaban en el seno de la cmara. As se inici el reconocimiento de los grupos parlamentarios.

Hubo de pasar mucho tiempo para que los grupos parlamentarios fueran reconocidos comoorganizaciones estables y los partidos polticos fueran tenidos en cuenta por los ordenamientos

jurdicos.La plena incorporacin jurdica de los partidos alas funciones estatales se produjo precisamente enlos regmenes totalitarios, que institucionalizaban el partido nico.

El repudio de las experiencias totalitarias anteriores propici un replanteamiento doctrinal sobre lafuncin de los partidos en la democracia, esto da paso a una general aceptacin de que lademocracia representativa liberal es una democracia de partidosuna partidocracia

Una evolucin similar podra trazarse de los sindicatos, desde la abolicin de los gremios hasta suactual constitucionalizacin. El sindicato clandestino del siglo XIX ha ido evolucionando hacia elsindicato reivindicador y negociador de la segunda mitad del siglo XX y principios del XXI, en los

ordenamientos jurdicos se ha pasado de su prohibicin y represin a su legalizacin yconstitucionalizacin como piezas bsicas del sistema social y poltico.

En Espaa el reconocimiento de los partidos polticos por una constitucin no ha tenido lugar hastala vigente. La de 1931 guardaba silencio sobre ellos, aunque hablaba de los grupos parlamentarios,el rgimen franquista los prohiba y consagraba el movimiento nacional como nica organizacinpoltica.

Art 6 de Constitucin: Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a laformacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para laparticipacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a laConstitucin y a la Ley. Su estructura interna y su funcionamiento debern ser democrticos.

3.2 Frmulas de institucionalizacin.

La frmula de institucionalizacin jurdica que depara el Derecho comparado presenta tres nivelesde incorporacin de los partidos al aparato estatal, en palabras de G. Lombardi:

Mximo en Alemania, tiene relevancia casi de rgano Constitucional Notable en Espaa, donde a los partidos se les reconoce personalidad jurdica; Fragmentario en Italia, donde solo tienen consideracin de asociaciones y nicamente su

financiacin es objeto de regulacin jurdica.

Son de destacar, de un lado la parquedad de la referencia a los partidos polticos en la Constitucinfrancesa y de otro, la profusin de menciones que de ellos hace la Constitucin portuguesa. Estetexto adems de reconocerlos como elementos bsicos del rgimen poltico, le otorga ciertatitularidad sobre los escaos que sus candidaturas obtienen y erige su existencia en lmite de lareforma Constitucional, seguramente no hay ejemplo en el Derecho Constitucional comparado deuna formalizacin tan intensa del Estado de partidos.

Dentro de la libertad de partidos cabe sealarse la prohibicin constitucional italiana dereorganizacin del partido fascista y la disolucin de los partidos neonazi y comunista en Alemaniadeclarados inconstitucionales en sendas sentencias 1952 y 1956 respectivamente del tribunalConstitucional Federal.

La frmula espaola de constitucionalizacin se asemeja a la francesa en que ambas la insertan enlos preceptos dedicados a los principios polticos fundamentales aunque la espaola es mscompleja y contiene ms precisiones de su estatuto jurdico. Se diferencia de la italiana en que estaalude a los partidos en el marco del derecho de asociacin, no en el de los principios polticos.

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5. EL RGIMEN DEMOLIBERAL COMO DEMOCRACIA DE PARTIDOS.

5.1 Transformacin de la democracia actual por los partidos.

El Parlamento fue en su inicio una agencia representativa, presentaba demandas, quejas y peticionesal Rey. Poder no haba ms que el del Rey: l era el Rey y el Estado.

G. Sartori interpreta la evolucin de esta institucin de forma sugestiva. La poca clave de latransicin fue, en Inglaterra, de siglo y medio: desde 1689 a 1832; en el Continente un instanterevolucionario: 1789. El Parlamento pas de ser ariete que golpeaba la puerta del poder a colocarseen su seno. El Estado ya no era el Rey, sino el Rey en Parlamento.

Ahora el Parlamento era Estado, los dems rganos eran solo sus delegados, l era el nico quedecida al legislar. El Parlamento dejo atrs toda una funcin que antes cumpla: la articulacin delas demandas sociales y su presentacin ante el poder. Esa actividad pas a protagonizarla un entepoltico nuevo: el partido, encargado de llevar esas demandas precisamente ante el parlamento. Losgrupos parlamentarios hicieron lo mismo dentro del parlamento.

Las relaciones entre el partido poltico y su grupo parlamentario revisten una gran importancia.

Aunque se da hoy un predominio de los dirigentes de los partidos sobre los grupos parlamentarios.No es infrecuente la interpretacin de la dos estructuras con un equilibrio entre ellas y unaacumulacin de los cargos de una y otra por parte de las mismas personas, como sucede enInglaterra, don lo que se facilita la unidad de la direccin poltica.

Hemos pasado de una concepcin individualista a otra comunitaria, en la que los electores seidentifican no con los candidatos, sino con los partidos que los encuadran. Los representanteselegidos se alinean en grupos parlamentarios donde existe la disciplina de voto que respondecompletamente a una concepcin colegiada de la representacin, esta disciplina es muy alta enEspaa y el Reino Unido; no ocurre lo mismo en Estados Unidos.

Los actuales sistemas parlamentarios, el pueblo est polticamente organizado por la interseccin de

dos formas o estructuras; el Estado y los partidos polticos ( A. Manzella).Garcia Pelayo dice que el Estado de hoy es un estado de Partidos, la democracia de hoy es unademocracia de partidos. Atentar contra la existencia o libre funcionamiento de los partidos esatentar contra la democracia, en fin, la imbricacin entre el componente partidario del Estado y sunaturaleza social permite hablar de Estado social de partidos.

Los partidos formalmente actan desde fuera de los rganos del Estado, pero esto no es ms queuna ficcin, en el Parlamento actan a travs de los grupos parlamentarios, e incluso gobiernancomo tales partidos, aunque sigue dicindose que es el Parlamento el que gobierna.

El Parlamento es ahora un rgano con una funcin de servicio: la produccin de las leyes necesarias

para el funcionamiento del sistema. Interpretada esa necesidad por el partido de la mayora, L.Eliale llama el partido de ocupacin del estado junto a esa funcin cumple, por su carcterrepresentativo de la soberana nacional, la no menos necesaria de legitimacin formal de las demsdecisiones del Gobierno.

5.2 Transformacin de los partidos en la democracia actual.

Los Partidos polticos estn en la cumbre de su trayectoria. Su introduccin en el sistema estatal hacomportado la exigencia de legalidad y constitucionalidad de sus estatutos, democracia en suestructura y funcionamiento. Su financiacin pblica ha determinado el establecimiento de unsistema de control. Es por esta ltima va por donde los partidos estn experimentando un ms

profundo cambio.La abrumadora financiacin de los partidos presenta una cara positiva y otra negativa:

La positiva es que el sistema poltico asume, defiende y sostiene decididamente el

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pluralismo.

La negativa reside en que de esta manera, los partidos estn cada vez ms dentro del aparatodel Estado y ms lejos de la sociedad civil.

Hoy es general la desideologizacin de los partidos, la progresiva desaparicin de los partidos declase y su sustitucin por partidos de electores.

Los Partidos han de confeccionar programas sobre toda la poltica nacional. Sus programas soncada vez ms parecidos entre s, dirimindose las elecciones en un porcentaje exiguo de votos.

Si la democracia actual es democracia de partidos, tambin es mediocracia, gobierno de los mediosde comunicacin, esto es as porque en la democracia de partidos se vive en campaa electoralpermanentemente.

Los partidos han de velar por sus representados y al mismo tiempo, por la suerte del Estado. Estodeja a sus espaldas una ancha zona poltica donde se ubican los problemas del hombre concreto.

Estas demandas empiezan a ser atendidas por otras agencias: las asociaciones de vecinos, las ligasde marginados sociales, los movimientos feministas, las organizaciones ecologistas y sobre todo, los

sindicatos, que ocupan un lugar de primera lnea en la negociacin con los poderes pblicos.(Estado de Asociaciones).

Los partidos estn, pues, a medio camino en la misma evolucin que sigui el parlamento: a mediocamino de constituirse en aparato del Estado y las demandas sociales. Si logran atender los dosfrentes, habrn ganado la batalla ms decisiva.

EPIGRAFES LECCIN 5.

1. LA APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES.

1.1. Sociedad y poltica transnacionalesDesde el siglo XVIII se especul sobre el federalismo internacional, sobre la necesidad de unacivitas gentium. Kant, argument que as, como los intereses de los individuos los fuerzan aorganizarse polticamente so riesgo de lucha permanente, as tambin, a nivel internacional losintereses egostas nacionales llevan al conflicto si no se organiza una federacin de naciones, unaasociacin de estados, mediante la cual estos se sometan a una ley general.

Kant abog por que los Estados salieran de la condicin sin ley en que se encontraban, para entraren una liga de pueblos (una federacin de Derecho internacional). La paz no puede asentarse niafirmarse como no sea mediante pacto entre pueblos conforme al derecho de gentes.

Actualmente multitud de problemas desbordan el marco estatal: La mundializacin del mercado de bienes y de trabajo. Los transportes transnacionales. La deslocalizacin de empresas multinacionales. La internacionalizacin de los movimientos migratorios, de los sindicatos, de los partidos

polticos y de los derechos humanos, pero tambin del crimen organizado y del terrorismo.

La necesidad planetaria de una poltica ecolgica comn para hacer frente al cambioclimtico y alcanzar un desarrollo sostenible.

Las desigualdades por creciente necesidad de agua y de energa La informacin, las telecomunicaciones, con internet y la telefona digital en cabeza.

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La defensa. La tercera revolucin cientfico-tecnolgica, que exige inversiones cuantiosas que solo los

grandes pases ms ricos pueden acometer, pero cuyos resultados afectan a todos sinexcepcin.

Asistimos a la mundializacin de los problemas que requiere soluciones a nivel planetario.

El fenmeno de la globalizacin significa la aparicin de procesos sociales que se desarrollan fuerade los mbitos tempo-espaciales de los Estados. La crisis econmica y financiera que ha cerrado laprimera dcada del siglo XXI revela la cara menos amable de esa interdependencia global.

La sociedad transnacional tiene un doble efecto sobre la poltica de los Estados: de un lado, les abreposibilidades puesto que participan en decisiones comunes; de otro, les recorta el ejercicio de lasoberana interna.

A pesar de todo el Estado nacional sigue jugando un papel decisivo, por tanto, los pueblos de cadaEstado siguen siendo los soberanos que legitiman la accin de ste mediante constitucionesdemocrticas, tambin son los propios Estados los que impulsan la ampliacin progresiva delDerecho internacional, siendo responsables ante la comunidad de naciones del cumplimiento de las

obligaciones asumidas.

1.2. Crisis y supervivencia de la nacin.

1.2.1. El Estado nacional, demasiado pequeo y demasiado grande.

La emergencia de comunidades supranacionales y de la sociedad transnacional ha revelado eldesbordamiento de las naciones histricas como mbito de la poltica contempornea.

Desde esta perspectiva en Europa han fraguado proyectos integradores impulsados por lasnecesidades de la reconstruccin posblica y como respuesta a la poltica internacional de bloques.

Por otro lado ha quedado de manifiesto un persistente arraigo del sentimiento nacional en laconciencia de los pueblos ejerciendo resistencia stos a ser absorbidos por comunidadessupranacionales.

Por ltimo y como contraste asistimos a un renacimiento de sentimientos diferenciadoresintranacionales y regionales obligando a los Estados a adoptar una poltica descentralizadora cuandono a dotarse de una estructura autonmica.

La crisis del Estado nacional se manifiesta en la conviccin de su pequeez para abordar ciertosproblemas y de su desmesurado tamao para resolver otros.

1.2.2. Principio de las nacionalidades, el nacionalismo.

Hoy, finalizado aquel sistema de bloques en las relaciones internacionales, estn sucedindose enEuropa nuevos brotes de nacionalismo independentista que se han convertido en una de lasprincipales fuentes de conflicto de nuestro continente.

Ideas que marcan el itinerario ideolgico:

1) Maquiavelo es considerado el primer nacionalista moderno, en su obra El Prncipe busca launidad italiana como empresa poltica que deba asumir un prncipe italiano.

2) La Reforma, da paso a una mayor integracin poltica y religiosa de la poblacin poraplicacin decuius regio eius religio ( el pueblo adopta la religin de su Rey)

3) La revolucin francesa politiz el concepto de nacin; sta sustituy al Rey como factor deintegracin y de identidad y de la soberana nacional. Hizo lo propio con la soberana regia.

4) Napolen estimul, a pesar suyo, las reacciones nacionales de los pases que invada y los

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sentimientos de unidad nacional iniciados en Espaa, donde se logr derrotar al invasor porprimera vez.

5) A mediados del siglo (1851) Mancini formul el principio de las nacionalidades. Si lanacin es titular de la soberana, cada una puede aspirar a ejercer esa soberana en un Estadopropio (el derecho que asiste a toda nacin a convertirse en un Estado)

6)

El intento de secesin de los Estados norteamericanos del sur se sald con la victoriaunionista, uno de los efectos fue la galvanizacin de casi todo el pas como una nacinnunca ms divisible.

7) De nuevo en el viejo continente, los pequeos Estados alemanes e italianos logranconstituirse en sendos Estados nacionales.

Ha nacido el nacionalismo, uno de los ms importantes movimientos polticos de la edadcontempornea, que est lejos de apagarse pese al fenmeno de la globalizacin.

El principio de las nacionalidades jug en sentido aglutinante: en Estados Unidos, a favor de unapoblacin de muy heterogneas procedencias, lenguas y religiones; en Alemania y en Italia, a favorde la unidad de las naciones, que se encontraban dispersas en varios Estados. De igual modo, puede

esgrimirse en sentido secesionista cuando un contingente determinado de la poblacin de un Estadose considera a s mismo una nacin y reivindica su segregacin para constituirse en un Estadoindependiente.

En la esfera internacional, el trmino Estado acaba siendo desplazado por el de Nacin,adoptndose incluso para los nombres oficiales, como Sociedad de naciones, Organizacin de lasnaciones unidas, etc. En vez de interestatal e interestatales, se denominan Derecho internacional yorganizaciones internacionales.

El principio de las nacionalidades es ahora reformulado como derecho de autodeterminacin.

Cuando el nacionalismo busca las races en superioridad de su raza, lengua o religin ,o diviniza a

la dinasta reinante, se suele volver agresivo y se lanza a aventuras imperialistas, como sucedi conJapn y sus pretensiones de someter a china y con la Alemania nazi.

1.2.3. Conclusin.

Coexisten en la actualidad, dos tendencias encontradas: la supranacionalista y la nacionalista.

Unos factores apuntan al desdibujamiento de las fronteras y otros al surgimiento de otras nuevas,contradiccin que le da un perfil caracterstico a la crisis mundial de nuestros das.

1.3. Limitaciones de la soberana en el orden internacional.

A muchos Estados les resulta sumamente difcil sostener en la prctica los dos rasgos esenciales dela soberana: su supremaca en el orden interno y su independencia en el externo (ese es su concepto

jurdico-constitucional).

La crisis de la soberana ha sido un tema recurrente de la Teora del Estado desde hace ms de unsiglo. Unos lo ven como un concepto obsoleto y otros un principio vigoroso para la consolidacinde un Derecho supranacional.

En 1907, la conferencia de la Haya aprob la denominada doctrina Drago, consistente en laprohibicin de injerencia en los asuntos internos de los Estados, para s garantizarles la soberanadentro de sus fronteras.

Tras la segunda guerra mundial, la carta de las naciones Unidas reafirma la soberana de los Estados

prohibiendo la intervencin de la propia organizacin en los asuntos internos de cada uno (art. 22),Al mismo tiempo, la carta obliga a todos los Estados miembros a:

Adoptar medidas para lograr la observancia y el respeto universal de los derechos Humanos

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( artculos 55 y 56).

La observancia del Derecho diplomtico y eliminan la potestad de hacer guerra salvo casode legtima defensa.

Durante varias dcadas esta ltima exigencia ha sido letra muerta en medio de una polticainternacional de bloques, pero a fines de los aos setenta fue esgrimida por J. Carter, Presidente de

los Estados Unidos como legitimacin para intervenir en otros pases en defensa de los derechoshumanos. Por su parte la doctrina Breznev permita a los soviets intervenir en cualquier passocialista donde el socialismo estuviera amenazado.

La resolucin de la Asamblea de las naciones Unidas de 8-XII-1988 revis el principio de noinjerencia, revisin que se confirm en una nueva Resolucin de 14-XII-1990, ya en plena crisis delgolfo Prsico.

1. El consejo de seguridad de las Naciones unidas aprob el derecho de injerencia de estascuando la violacin de los derechos humanos en el interior de un Estado constituya unaamenaza para la paz y seguridad internacionales. En concreto se estaba tratando de larepresin irak del pueblo kurdo y del xodo provocado por la misma.

2. La intervencin de la OTAN en Kosovo a fines de la dcada final del siglo XX. En el actualsiglo, se avanz en la concienciacin internacional del problema que significa que en un paso regin se estn cometiendo crmenes contra la humanidad cuando ese horror podraevitarse. No puede ampararse en eso la intervencin unilateral de un pas, sino que es lacomunidad internacional la que debe asumir esa responsabilidad y esta debe contar con laautorizacin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

3. La lucha contra el terrorismo internacional puede habilitar loa invasin de un pas por otro opor la comunidad internacional.

La Organizacin para la seguridad y la cooperacin en Europa (OSCE) se ha autoconferido elderecho de intervencin en los pases miembros, sin su consentimiento, para interponer sus buenos

oficios en situaciones de emergencia. Basta con que lo soliciten doce miembros.Se est abriendo paso la tesis de que la disponibilidad de un Estado respecto de sus propios recursos(pinsese en los energticos) est limitada por el orden mundial, basado en la interdependencia, elcual no puede ser puesto en peligro por actuaciones estatales unilaterales.

La OTAN, Unin Europea, etc., es otro factor limitativo, y muy importante, del ejercicio de lasoberana por parte de los Estados miembros. Se habla por eso de soberana conjunta, o compartida,o incluso diluida. Veamos, a ttulo de ejemplo, la suerte corrida por varios atributos identificativosde la soberana durante ms de cuatro siglos.

La acuacin de la moneda. hoy algunos estados miembros de la unin Europea hanrenunciado a tener moneda propia, Espaa entre ellos.

La facultad de hacer la guerra y firmar la paz. A menos que se trate de una guerrainequvocamente defensiva, sta, est prohibida por la Carta de la Naciones Unidas. En loque se refiere a los Estados de la Unin Europea, es impensable que hagan guerra por sucuenta, hecho que, por lo dems, contravendra los tratados fundacionales y el espritu de launin, que naci, entre otros motivos, precisamente para acabar con la guerra en Europa.

La creacin monopolstica del Derecho, del que el sector ms representativo a estosefectos era el ius puniendi, esto es, la potestad de crear legislacin represiva que castigueseveramente ciertas conductas de todos aquellos que habiten en territorio estatal. Pues bien,dentro de los objetivos de la Unin est el de ir armonizando el Derecho penal a escala

continental.El tribunal Europeo (hoy Tribunal de Justicia de la Unin Europea) defini tempranamente elsignificado de la relacin entre la entonces denominada Comunidad Europea y los Estados

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miembros como una autolimitacin de los derechos soberanos de stos en beneficio de aquella enmaterias especficas.

El tribunal Europeo de Derechos Humanos, protege los derechos de los individuos incluso frente asus propios Estados.

El ingreso en la organizaciones supranacionales es voluntario, stas funcionan conforme a un

ordenamiento jurdico cuya creacin se hace con la participacin de los Estados miembros.En realidad no estamos ante una cesin de la soberana, se trata nicamente de la cesin voluntariadel Ejercicio de las competencias que los Estados miembros atribuyen a la unin Europea. LaConstitucin espaola y el mismo Tratado de Lisboa no dejan lugar a la duda. Lo que dice elartculo de nuestra norma suprema es lo siguiente:

Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una

organizacin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la constitucin

Lo que es notablemente diferente de la titularidad parcial de la soberana. Por su parte, el artculo 1del Tratado de la Unin Europea reza as:

por el presente tratado, las ALTAS PARTES CONTRATANTES constituyen entre s una UNINEUROPEA, en lo sucesivo denominada Unin, a la que los estados miembros atribuyencompetencias para alcanzar sus objetivos comunes

La soberana en el seno de las organizaciones supranacionales, reside en la facultad de decir no a lamisma y abandonar el club. Est previsto expresamente en el tratado de Lisboa (art. 50).

A la hora de la verdad son sus miembros ms poderosos (es decir, Estados) los que marcan el ritmoa seguir.

El tribunal constitucional Alemnesto es transcendental para el problema que estudiamos- hareivindicado para s en reciente sentencia sobre el tratado de Lisboa, la facultad de velar por que elDerecho de la Unin no sea menos garante de los derechos fundamentales que la ley fundamental

de Bonn. Se erige, pues, en vigilante de juridicidad democrtica del Derecho europeo para que elciudadano alemn no se sienta perjudicado por ste.

2. LA RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOSORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES.

Historia: Desde hace dos siglos y medio, por lo menos los tribunales ingleses aplican el Derechointernacional como derecho de Inglaterra. En otros pases europeos se ha venido siguiendo uncomportamiento parecido, teniendo lugar su constitucionalizacin en 1919 con la constitucin deWeimar.

En Espaa el problema es silenciado por los textos fundamentales, hasta 1931 el cual obligaba alEstado espaol a acatar las normas universales del Derecho internacional incorporndolas a suderecho positivo.

El rgimen de Francisco franco rompi con este planteamiento, pero la Constitucin vigente hacambiado de nuevo, sin volver a una disposicin tan abierta como la de la II Repblica. Aun as ,recoge en su artculo 96.1 un principio tan bsico como el de las disposiciones de los tratados solopueden ser derogadas, modificadas, suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o deacuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Es un principio universalmente admitido en el Derecho internacional, que los tratados una vezperfeccionados, obligan a las partes y han de ser cumplidos de buena fe desde su entrada en vigor.

Es el principio clsico de pacta sunt servanda o de cumplimiento obligatorio de los tratados.Las constituciones de nuestro siglo tienen dos normas de recepcin del derecho internacional quesiguen ambos modelos: el de la recepcin automtica del tratado desde que es internacionalmente

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obligatorio, o el de la incorporacin inmediata, a travs de la conversin en Derecho interno por unacto normativo del rgano constitucional competente.

Segn A Remiro Brotons, el factor ms influyente para la opcin de uno u otro modelo es el de laparticipacin del Parlamento en la conclusin del tratado: si no participa, la incorporacinautomtica del tratado al Derecho interno pierde fundamento, por lo que normalmente se procede asu conversin en Ley.

El convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados adopto la libertad de formas por las que unEstado puede manifestar su consentimiento en un tratado. En los regmenes demoliberales, elgobierno tiene la iniciativa en la negociacin y en la ultimacin del texto, el parlamento intervieneen la fase de conclusin, prestando el consentimiento, o bien autorizando al gobierno o jefe delEstado a hacerlo. Bien recibiendo del Gobierno la informacin de lo negociado. Estos dos ltimossupuestos son los que incorpora la Constitucin espaola en sus artculos 93 y 95.

Tras su publicacin los Tratados deben ser ejecutados. La Constitucin Espaola asigna a las CortesGenerales o al gobierno, la garanta del cumplimiento de los tratados en los que se atribuya a unaorganizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin,tambin el cumplimiento de las resoluciones emanadas de los organismos que sean titulares dedicha cesin.

El problema normativo de los tratados, presenta una doble cara, en el plano internacional prevaleceel tratado sobre las normas internas de los Estados Partes. En el orden interno, tampoco cabe dudade su subordinacin a la Constitucin, aunque en Holanda y algunos pases iberoamericanos estestablecido lo contrario.

Si el Estado Espaol incumple o denuncia un tratado por inconstitucionalidad, puede recurrir enresponsabilidad internacional, lo normal sera negociar un nuevo texto o reformar la constitucin, silo primero entraa mayores dificultades.

5. LA PERTENENCIA ESPAOLA A LA UNIN EUROPEA.Espaa haba seguido a lo largo del SXX una poltica de aislamiento y relativa neutralidad, que lepermiti soslayar los horrores de las dos guerras mundiales, pero que le impidi beneficiarse delPlan Marshall y participar en la reconstruccin y despegue europeos.

El rgimen de Franco Bahamonde, no pudo ingresar en la comunidad europea porque nicamentepodan pertenecer Estado con un rgimen democrtico.

La transicin a la democracia ( 1975-1982) marc su integracin supranacional, en 1977 ingres enel consejo de Europa, si bien el convenio de Roma no fue ratificado hasta 1979. En 1981 se integren la OTAN. En 1986, en la Comunidad Europea. Posteriormente, en la UEO y en el GrupoSchengen.

La constitucin ha facilitado jurdicamente esta poltica de integracin.

a) El artculo 93 prev y regula la eventual cesin de ciertos aspectos de la soberana a organismosinternacionales.

b) El artculo 96.1 dispone que los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vezpublicados en Espaa, forman parte del ordenamiento interno y no se pueden derogar, modificar nisuspender sino por la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generalesdel Derecho internacional.

Lo sugestivo de este tratamiento Constitucional es que integra los tratados al ordenamiento jurdicointerno: son derecho espaol por tanto de aplicacin obligatoria, as sucede con el Convenio de

Roma o convencin europea para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertadesfundamentales de 1950 y con el Derecho comunitario.

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TEMA 04: CONCEPTO DE CONSTITUCION.- CONTENIDO DECONSTITUCION.- FUENTES DE DERECHO CONSTITUCIONAL.-TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES

EPGRAFES LECCIN 6.

1. TERMINOLOGA

La norma o cdigo en que se expresa la organizacin poltica de un pas, ha sido denominada deforma muy variada. La Revolucin francesa, consagr el trmino Constitucin, por contra enEspaa se emple Estatuto (1834).

En Francia, la III Repblica se rigi por varias Leyes Constitucionales. En Espaa, el Rgimen deFranco Bahamonde utiliz la expresin Leyes Fundamentales, la misma locucin se utiliz paranombrar la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania.

Estas expresiones han sido histricamente intercambiables, debido a este hecho en la Constitucinde Cdiz se utiliza la locucin de ley fundamental como sinnimo de Constitucin. Pero el trminopor excelencia es el de Constitucin.

2. CONCEPTO JURDICO DE CONSTITUCIN

2.1. Concepto liberal garantista

Hobbes fue el primero que formul un concepto jurdico de ley fundamental: es la norma quesustenta al Estado. Concepto que da cobijo a cualquier contenido.

Locke, define a la Constitucin como una accin poltica: el establecimiento del poder legislativo.

El rgimen constitucional nace como aquel en el que el poder poltico est limitado por el Derechoy ello a fin de garantizar la libertad de las personas. El concepto moderno de Constitucin esjurdico-normativo, liberal y garantista. Se desarrolla en el rgimen liberal, uno de cuyos principalespostulados es la primaca del individuo sobre la sociedad y de la sociedad sobre el estado. Destacarque el concepto garantista de la Constitucin ha perdurado.

Junto al concepto jurdico, liberal y garantista, se ha intentado construir un concepto materialcontenido en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre que dice: Toda sociedad en

la que no est asegurada la garanta de derechos, ni establecida la divisin de poderes, carece deConstitucin.

El rgimen constitucional naci por oposicin al absolutismo, por eso la Const