18

BAB II

TINJAUAN UMUM TENTANG PERJANJIAN DAN SEWA MENYEWA

RAHIM IBU PENGGANTI (SURROGATE MOTHER)

2.1. Perjanjian

2.1.1. Pengertian Perjanjian

Perjanjian berasal dari istilah belanda yaitu overeenkomst. Definisi

Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata memberikan definisi

perjanjian, sebagai “Suatu perjanjian adalah suatu perbuatan dengan

manasatu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau

lebih”. Perumusan Pasal 1313 KUHPerdata tersebut, tidak menyebutkan

tujuan mengadakan perjanjian, sehingga pihak-pihak mengikatkan diri tidak

jelas untuk apa.1 Berdasarkan alasan tersebut, Abdul Kadir Muhammad

“merumuskan pengertian perjanjian sebagai suatu persetujuan antara dua

orang atau lebih saling mengikatkan diri untuk melaksanakan sesuatu hal

dalam lapangan harta kekayaan.”2 Disamping pengertian perjanjian menurut

Abdulkadir Muhammad terdapat beberapa pendapat para sarjana yang

mengartikan mengenai perjanjian, yakni sebagai berikut :

1Abdulkadir Muhammad, 1992, Hukum Perikatan, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung,

(selanjutnya disingkat Abdulkadir Muhammad I), hal. 78. 2 Ibid.

18

19

1. R. Subekti mengartikan perjanjian sebagai suatu peristiwa bahwa

seseorang berjanji kepada orang lain atau dua orang itu saling berjanji

untuk melaksanakan sesuatu hal.3

2. R. Wiryono Prododikoro mengartikan perjanjian sebagai suatu

perhubungan hukum mengenai harta benda antara dua belah pihak,

dalam mana suatu pihak berjanji untuk melakukan suatu hal atau tidak

melakukan suatu hal, sedangkan pihak lain berhak untuk menuntut

pelaksanaan perjanjian.4

3. R. M. Sudikno Mertokusumo mengemukakan bahwa perjanjian adalah

hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat

untuk menimbulkan akibat hukum.5

4. R. Setiawan mengartikan perjanjian sebagai suatu perbuatan hukum

dimana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya atau saling

mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.6

Dari penjelasan beberapa pengertian perjanjian diatas maka dapat

disimpulkan bahwa unsur-unsur perjanjian adalah sebagai berikut :

a. Ada pihak-pihak, sedikitnya dua orang

Pihak-pihak yang ada di dalam perjanjian ini disebut sebagai subyek

perjanjian. Subyek perjanjian dapat berupa manusia pribadi atau juga

badan hukum. Subyek perjanjian harus mampu atau berwenang dalam

3Subekti, 1990, Hukum Perjanjian, PT. Intermasa, Jakarta, (selanjutnya disingkat Subekti

I), hal. 1. 4 R. Wiryono Prododikoro, 1987, Asas-asas Hukum Perjanjian, cet. VII, Sumur, Bandung,

hal. 7. 5 RM. Sudikno Mertokusumo, 1988, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar), Liberty,

Yogyakarta, hal. 97. 6 R. Setiawan, 1979, Pokok-pokok Hukum Perikatan, Bina Cipta, Bandung, hal. 49.

20

melakukan perbuatan hukum seperti yang ditetapkan dalam undang-

undang. Subyek hukum dapat dalam kedudukan pasif atau sebagai

debitur atau dalam kedudukan yang aktif atau sebagai kreditur.

b. Ada persetujuan antara pihak-pihak

Persetujuan di sini bersifat tetap, dalam arti bukan baru dalam tahap

berunding. Perundingan itu sendiri adalah merupakan tindakan-tindakan

pendahuluan untuk menuju kepada adanya persetujuan.

c. Ada tujuan yang akan dicapai

Tujuan mengadakan perjanjian terutama guna memenuhi kebutuhan

pihak-pihak dan kebutuhan tersebut hanya dapat dipenuhi jika

mengadakan perjanjian dengan pihak lain.

d. Ada prestasi yang akan dilaksanakan

Bila telah ada persetujuan, maka dengan sendirinya akan timbul suatu

kewajiban untuk melaksanakannya. Ada syarat-syarat tertentu sebagai

isi dari suatu perjanjian.

e. Ada bentuk tertentu, lisan atau tertulis

Dalam suatu perjanjian bentuk itu sangat penting, karena ada ketentuan

undang-undang bahwa hanya dengan bentuk tertentu maka perjanjian

mempunyai kekuatan mengikat sebagai bukti.

f. Adanya syarat tertentu

Mengenai syarat tertentu ini sebenarnya sebagai isi dari perjanjian,

karena dengan syarat-syarat itulah dapat diketahui adanya hak dan

kewajiban dari pihak-pihak.

21

2.1.2. Syarat Sahnya Suatu Perjanjian

Menurut ketentuan Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata untuk

sahnya suatu perjanjian diperlukan 4 (empat) syarat, yaitu :

A. Kesepakatan mereka yang mengikat dirinya. Adanya kata sepakat, berarti

bahwa subjek (kreditor dan debitor) yang mengadakan perjanjian itu dengan

kesepakatan, yaitu setuju atau seiya sekata mengenai hal-hal pokok dari isi

perjanjian itu. Artinya apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu juga

dikehendaki oleh pihak yang lain, mereka menghendaki sesuatu yang sama

secara timbal balik.

1) Kesepakatan bebas berdasarkan Pasal 1321 KUHPerdata, yang

lengkapnya berbunyi: “Tiada suatu perbuatan pun mempunyai kekuatan

jika diberikan karena kekhilafan atau diperoleh dengan paksaan atau

penipuan”.7

a) Tentang kekhilapan dalam perjanjian

Ada dua hal pokok dan prinsipil dari rumusan Pasal 1322 Kitab

Undang-Undang Hukum Perdata yang dapat kita kemukakan disini:8

1. kekhilapan bukanlah alasan untuk membatalkan perjanjian;

2. ada dua hal yang dapat menyebabkan alasan pembatalan

perjanjian karena kekhilapan mengenai:

a. hakikat kebendaan yang menjadi pokok perjanjian tidak sesuai

dengan keadaan yang sebenarnya;

b. orang terhadap siapa suatu perjanjian hanya akan dibuat.

7 Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja,2010, Perikatan Yang Lahir dari Perjanjian, cet.V.

PT Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal. 94-95. 8 Ibid, hal. 104-105.

22

Kekhilapan dapat terjadi perihal orang atau barang yang menjadi

tujuan para pihak yang mengadakan perjanjian. Contohnya

kekhilapan mengenai orang yang dikiranya adalah seseorang

penyanyi yang tersohor, tetapi kemudian ternyata bukuan orang yang

dimaksud, hanya namanya saja yang kebetulan sama. Sedangkan

contoh kekhilapan mengenai barang yaitu jika orang membeli sebuah

lukisan dikiranya lukisan Basuki Abdullah tetapi kemudian ternyata

hanya turunan saja.9

b) Tentang paksaan dalam perjanjian

Paksaan sebagai alasan pembatalan perjanjian diatur dalam 5 pasal,

yaitu dari Pasal 1323 hingga Pasal 1327 Kitab Undang-Undang

Hukum Perdata.10

Jika ketentuan Pasal 1323 dan Pasal 1325 Kitab

Undang-Undang Hukum Perdata berbicara soal subyek yang dipaksa

atau diancam, maka Pasal 1324 dan Pasal 1326 berbicara mengenai

akibat paksaan atau ancaman yang dilakukan, yang dapat dijadikan

sebagai alasan pembatalan perjanjian yang telah dibuat (di bawah

paksaan atau ancaman tersebut).11

Paksaan terjadi jika seseorang

memberikan persetujuan karena ia takut pada suatu ancaman.

Misalnya ia akan dianiaya jika ia tidak menyetujui suatu perjanjian.

Yang diancam harus mengenai suatu perbuatan yang dilarang oleh

undang-undang. Jikalau yang diancamkan itu suatu perbuatan yang

9 Subekti, 2003, Pokok-Pokok Hukum Perdata, cet XXXI, Intermasa, Jakarta, (selanjutnya

disingkat Subekti II), hal. 135. 10

Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Op.cit, hal. 120. 11

Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Op.cit, hal. 122.

23

memang di izinkan oleh undang-undang, seperti ancaman akan

menggugat yang bersangkutan didepan hakim dengan menyita

barang, hal itu tidak dapat dikatakan sebagai suatu paksaan.12

c) Tentang penipuan dalam perjanjian

Penipuan sebagai alasan pembatalan perjanjian diatur dalam Pasal

1328 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang terdiri dari dua

ayat, yang keseluruhannya berbunyi sebagai berikut:13

“Penipuan merupakan suatu alasan untuk membatalkan

suatu perjanjian, apabila tipu muslihat yang dipakai oleh

salah satu pihak adalah sedemikian rupa, sehingga terang

dan nyata bahwa pihak yang lain tidak telah membuat

perikatan itu jika tidak dilakukan tipu muslihat tersebut.

Penipuan tidak dipersangkakan, melainkan harus

dibuktikan”.

Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyatakan bahwa masalah

penipuan yang berkaitan dengan kesengajaan ini harus dibuktikan

dan tidak boleh hanya di persangkakan saja. Dalam hal ini, maka

pihak terhadap siapa penipuan telah terjadi wajib membuktikan

bahwa lawan pihaknya tersebut disengaja olehnya, yang tanpa

adanya informasi yang tidak benar tersebut, pihak lawannya tersebut

12

Subekti II, Loc.cit. 13

Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Op.cit, hal. 125.

24

tidak mungkin akan memberikan kesempatan untuk tunduk pada

perjanjian yang dibuat tersebut.14

B. Cakap untuk membuat suatu perjanjian. Seseorang yang dapat membuat

perjanjian harus cakap menurut hukum. Hakikatnya setiap orang yang sudah

dewasa (sudah mencapai umur 21 tahun atau sudah menikah walaupun

belum mencapai umur 21 tahun) dan sehat akal adalah cakap menurut

hukum. Aspek keadilan dilihat dari orang yang membuat perjanjian dan

nantinya akan terikat oleh perjanjian itu harus mempunyai cukup

kemampuan untuk menyadari benar-benar akan tanggung jawab yang

dipikulnya atas perbuatannya itu.

C. Mengenai suatu hal tertentu. Suatu hal tertentu merupakan pokok perjanjian

atau objek perjanjian serta prestasi yang wajib dipenuhi, kejelasan mengenai

pokok perjanjian atau objek perjanjian itu dimaksudkan untuk

memungkinkan pelaksanaan hak dan kewajiban para pihak. Jika pokok

perjanjian, objek perjanjian dan prestasi itu tidak dilaksanakan maka

perjanjian itu batal. Suatu perjanjian yang tidak memenuhi syarat ketiga ini

berakibat batal demi hukum, oleh karena itu perjanjian dianggap tidak

pernah ada.

D. Suatu sebab yang halal. Sebab adalah sesuatu yang menyebabkan orang

membuat perjanjian atau yang mendorong orang membuat perjanjian. Tetapi

yang dimaksud dengan dengan causa yang halal menurut Pasal 1320 Kitab

Undang-Undang Hukum Perdata bukanlah sebab dalam arti yang

14

Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Op.cit, hal. 126.

25

menyebabkan atau yang mendorong orang untuk membuat perjanjian,

melainkan sebab dalam arti isi perjanjian itu sendiri yang menggambarkan

tujuan yang akan dicapai oleh para pihak. Menurut Abdulkadir Muhammad,

akhibat hukum perjanjian yang berisi tidak halal adalah batal (nietig, void).

Tidak ada dasar untuk menuntut pemenuhan pejanjian di muka hakim,

karena sejak semula dianggap tidak ada perjanjian. Apabila perjanjian yang

dibuat itu tanpa causa (sebab) maka ia dianggap tidak pernah ada (Pasal

1335 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata).15

2.1.3. Obyek dan Subyek Perjanjian

a. Objek Perjanjian

Seorang kreditor berhak atas suatu prestasi yang diperjanjikan, dan debitor

melaksanakan prestasi, dengan demikian hakikatnya dari suatu perjanjian adalah

pelaksanaan prestasi. Prestasi merupakan objek dari suatu perikatan yang sesuai

dengan ketentuan Pasal 1234 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, wujud

prestasinya iyalah (1) memberikan sesuatu, (2) berbuat sesuatu, dan (3) tidak

berbuat sesuatu.

Tentang objek/prestasi perjanjian harus dapat ditentukan adalah suatu yang

logis dan praktis, takkan ada arti perjanjian jika undang-undang tidak menentukan

hal demikian.16

Maka Pasal 1320 ayat (3) KUHPerdata menentukan, bahwa

objek/prestasi perjanjian harus memenuhi syarat, yaitu objeknya harus tertentu.

Sekurang-kurangnya objek itu mempunyai “jenis” tertentu seperti yang

15

Abdulkadir Muhammad, 2000, Hukum Perdata Indonesia, cet III, PT. Citra Aditya

Bakti, Bandung, (selanjutnya disingkat Abdulkadir Muhammad II), hal. 227. 16

Yahya Harahap, 1986, Segi-Segi Hukum Perjanjian, Alumni, Bandung, hal. 10.

26

dirumuskan dalam Pasal 1333 KUHPerdata. Objek atau jenis objek merupakan

persyaratan dalam mengikat perjanjian, dengan sendirinya perjanjian demikian

“tidak sah” jika seluruh objeknya tidak tertentu.

b. Subjek Perjanjian

Kreditor dan debitor itulah yang menjadi subjek perjanjian. Kreditor

mempunyai hak atas prestasi dan debitor wajib memenuhi pelaksanaan prestasi.

Sesuai dengan teori dan praktek hukum, kreditor terdiri dari :17

1. Individu sebagai persoon yang bersangkutan : natuurlijke persoon

atau manusia tertentu, rechts persoon atau badan hukum.

2. Seseorang atas keadaan tertentu mempergunakan kedudukan/hak

orang lain tertentu : seorang bezitter atas kapal.

3. Beziteer dapat bertindak sebagai kreditor dalam suatu perjanjian.

Kedudukannya sebagai subjek kreditor bukan atas nama pemilik

kapal inpersoon.

4. Persoon yang dapat diganti. Mengenai persoon kreditor yang “dapat

diganti” atau vervangbaar, berarti kreditor yang menjadi subjek

pemula, telah ditetapkan dalam perjanjian; sewaktu-waktu dapat

diganti kedudukannya dengan kreditor baru. Perjanjian yang dapat

diganti ini dapat dijumpai dalam bentuk perjanjian “aan order” atau

perjanjian atas order/atas perintah. Demikian juga dalam perjanjian

“aan tooder” perjanjian “atas nama” atau “kepada

17

Ibid, hal.16.

27

pemegang/pembawa” pada surat-surat tagihan hutang

(schuldvordering papier).

Tentang siapa yang menjadi debitor, sama keadaannya dengan orang-orang

yang dapat menjadi kreditor : (1) Individu sebagai persoon yang

bersangkutan : natuurlijke persoon atau manusia tertentu, rechts persoon

atau badan hukum. (2) Seseorang atas kedudukan/keadaan tertentu bertindak

atas orang tertentu. Dan (3) Seseorang yang dapat diganti menggantikan

kedudukan debitor semula, baik atas dasar bentuk perjanjian maupun izin

persetujuan debitor.

2.1.4. Unsur-Unsur Perjanjian

Kesepakatan antara pihak pertama dan pihak kedua untuk memenuhi aspek-

aspek hukum perjanjian, karena terdapat unsur-unsur sebagai berikut :18

a. Essentialia

Unsur yang sangat esensi/penting dalam suatu perjanjian yang harus

ada. Bagian ini merupakan sifat yang harus ada didalam perjanjian,

sifat yang menentukan atau menyebabkan perjanjian itu tercipta

(constructive oordeel). Seperti persetujuan antara para pihak dan

objek perjanjian.

b. Naturalia

Unsur perjanjian yang sewajarnya ada jika tidak dikesampingkan oleh

kedua belah pihak menurut Pasal 1474 KUHPerdata dalam perjanjian

18

Mariam Darus Badrulzaman, 1994, Aneka Bisnis, Alumni, Bandung, hal. 99.

28

jual beli barang, penjual wajib menjamin cacat yang tersembunyi.

Merupakan sifat bawaan (natuur) perjanjian secara diam-diam

melekat pada perjanjian.

c. Accidentalia,

Unsur perjanjian yang ada jika dikendaki oleh kedua belah pihak.

Sebagai kelengkapan surat perjanjian pembiayaan konsumen yang

dikeluarkan oleh pihak pertama, maka pihak pertama juga membuat

kesepakatan lain dengan pihak kedua berupa surat penyerahan

jaminan secara fidusia. bagian ini merupakan sifat yang melekat pada

perjanjian dalam hal secara tegas diperjanjiakan oleh para pihak.

2.1.5. Asas-Asas Perjanjian

Berikut ini dibahas asas-asas hukum perjanjian:

1. Asas pacta sunt servanda

Asas pacta sunt servanda berhubungan dengan akibat perjanjian. Hal ini dapat

disimpulakan dalam Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata, yang berbunyi:

“Perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang.” Asas

pacta sunt servanda pada mulanya dikenal di dalam hukum Gereja. Namun

dalam perkembangannya asas pacta sunt servanda di beri arti pactum, yang

berarti sepakat tidak perlu dikuatkan dengan sumpah dan tindakan formalitas

lainnya , sedangkan nudus pactum sudah cukup dengan sepakat saja.19

19

Salim HS, 2011, Pengantar Hukum Perdata Tertulis (BW), cet. VII, Sinar Grafika,

Jakarta, (selanjutnya disingkat Salim HS II), hal. 158.

29

2. Asas kebebasan berkontrak

Asan kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1)

KUHPerdata, yang berbunyi: “Semua perjanjian yang dibuat secara sah

berlaku sebagai UU bagi mereka yang membuatnya.” Asas kebebasan

berkontarak adalah suatu asas yang memberikan kebebasan kepada para pihak

untuk: (1) membuat atau tidak membuat perjanjian; (2) mengadakan perjanjian

dengan siapa pun: (3) menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan

persyaratannya; (4) menentukan bentuknya perjanjian yaitu tertulis atau

lisan.20

Makna asas kebebasan berkontrak harus dicari dan ditemukan dalam

kaitannya dengan pandangan hidup bangsa. Disepakati sejumlah asas hukum

kontrak menurut Mariam Darus Badrulzaman sebagai berikut:21

a. Asas Konsensualisme.

Asas ini dapat ditemukan dalam Pasal 1320 KUHPerdata. Artinya perjanjian

itu lahir karena adanya kata sepakat atau persesuaian kehendak dari para

pihak. Asas ini sangat erat hubungannya dengan asas kebebasan

mengadakan perjanjian.

b. Asas Kepercayaan.

Seorang yang mengadakan perjanjian dengan pihak lain, harus dapat

menumbuhkan kepercayaan di antara kedua pihak bahwa satu sama lain

akan memenuhi prestasinya di kemudian hari. Tanpa adanya kepercayaan,

maka perjanjian itu tidak mungkin diadakan oleh para pihak. Dengan

20

Ibid. 21

Mariam Darus Badrulzaman, Op.cit, hal. 42-44.

30

kepercayaan ini, kedua pihak mengikatkan dirinya kepada perjanjian yang

mempunyai kekuatan mengikat sebagai undang-undang.

c. Asas Kekuatan Mengikat

Demikian seterusnya dapat ditarik kesimpulan bahwa di dalam perjanjian

terkandung suatu asas kekuatan mengikat. Terikatnya para pihak pada apa

yang diperjanjikan dan juga terhadap beberapa unsur lain sepanjang

dikehendaki oleh kebiasaan dan kepatuhan akan mengikat para pihak.

d. Asas Persamaan Hak

Asas ini menempatkan para pihak di dalam persamaan derajat, tidak ada

perbedaan, walaupun ada perbedaan kulit, bangsa, kepercayaan, kekuasaan,

jabatan, dan lain-lain. Masing-masing pihak wajib melihat adanya

persamaan ini dan mengharuskan kedua pihak untuk menghormati satu

sama lain sebagai manusia ciptaan Tuhan.

e. Asas Keseimbangan

Asas ini menghendaki kedua pihak untuk memenuhi dan melaksanakan

perjanjian itu. Asas keseimbangan ini merupakan kelanjutan dari asas

persamaan. Kreditur mempunyai kekuatan untuk menuntut pelunasan

prestasi melalui kekayaan debitur, namun kreditur memikul pula beban

untuk melaksanakan perjanjian itu dengan itikad baik. Dapat dilihat disini

bahwa kedudukan kreditur yang kuat diimbangi dengan kewajibannya untuk

memperhatikan itikad baik, sehingga kedudukan kreditur dan debitur

seimbang.

31

f. Asas Moral

Asas ini terlihat dalam perikatan wajar, di mana suatu perbuatan sukarela

dari seseorang tidak menimbulkan hak baginya untuk menggugat kontra

prestasi dari pihak debitur. Juga hal ini terlihat di dalam zaakwaarneming, di

mana seseorang yang melakukan suatu perbuatan dengan sukarela (moral)

yang bersangkutan mempunyai kewajiban (hukum) untuk meneruskan dan

menyelesaikan perbuatannya, asas ini terdapatnya dalam Pasal 1339

KUHPerdata. Faktor-faktor yang memberikan motivasi pada yang

bersangkutan untuk melakukan perbuatan hukum adalah berdasarkan pada

“kesusilaan” (moral), sebagai panggilan dari hati nuraninya.

g. Asas Kepatutan

Asas ini dituangkan dalam Pasal 1339 KUHPerdata. Asas kepatutan disini

berkaitan dengan ketentuan mengenai isi perjanjian.

h. Asas Kebiasaan

Asas ini diatur dalam Pasal 1339 jo.1347 KUHPerdata, yang dipandang

sebagai bagian dari perjanjian. Suatu perjanjian tidak hanya mengikat untuk

hal-hal yang diatur secara tegas, tetapi juga hal-hal yang dalam keadaan dan

kebiasaan yang diikuti.

i. Asas Kepastian Hukum

Perjanjian sebagai suatu figur hukum harus mengandung kepastian hukum.

Kepastian ini terungkap dari kekuatan mengikat perjanjian itu, yaitu sebagai

Undang-undang bagi para pihak.

32

2.1.6. Jenis-Jenis Perjanjian

Abdulkadir Muhammad, mengelompokkan perjanjian menjadi lima jenis

yang terdiri dari:22

1. Perjanjian timbal balik dan perjanjian sepihak.

Perjanjian timbal balik (bilateral contract) adalah perjanjian yang

memberikan hak dan kewajiban kepada kedua belah pihak. Perjanjian

timbal balik adalah perjanjian yang paling umum terjadi dalam kehidupan

bermasyarakat, misalnya perjanjian jual beli, sewa menyewa, tukar

menukar. Perjanjian sepihak adalah perjanjian yang memberikan

kewajiban kepada satu pihak dan hak kepada pihak lainnya, misalnya

perjanjian hibah, hadiah. Pihak yang satu berkewajiban menyerahkan

benda yang menjadi obyek perikatan dan pihak yang lainnya berhak

menerima benda yang diberikan itu. Kriteria perjanjian jenis ini adalah

kewajiban berprestasi kedua belah pihak atau salah satu pihak. Perbedaan

perjanjian jenis ini dirasakan penting pada saat pembatalan perjanjian

berdasarkan Pasal 1266 KUHPerdata karena hanya perjanjian timbal balik

yang dapat dimintakan pembatalan ke depan hakim.

2. Perjanjian percuma dan perjanjian dengan alas hak yang membebani.

Perjanjian percuma adalah perjanjian yang hanya memberikan keuntungan

pada satu pihak saja, misalnya perjanjian pinjam pakai, perjanjian hibah.

Perjanjian dengan alas hak yang membebani adalah perjanjian dalam mana

terhadap prestasi dari pihak yang satu selalu terdapat kontra prestasi dari

22

Abdulkadir Muhammad I, Op.cit, hal.86.

33

pihak lainnya, sedangkan antara kedua prestasi itu ada hubungannya

menurut hukum. Kontra prestasinya dapat berupa kewajiban pihak lain,

tetapi juga pemenuhan suatu syarat potestatif (imbalan). Contohnya adalah

A menyanggupi memberikan kepada B sejumlah uang, jika B

menyerahkan suatu barang tertentu kepada A. Pembedaan ini mempunyai

arti penting dalam soal warisan berdasarkan undang-undang dan mengenai

perbuatan-perbuatan yang merugikan para kreditur (perhatikan Pasal 1341

KUHPerdata). Suatu barang tertentu kepada A. Pembedaan ini mempunyai

arti penting dalam soal warisan berdasarkan undang-undang dan mengenai

perbuatan-perbuatan yang merugikan para kreditur (perhatikan Pasal 1341

KUHPerdata). suatu barang tertentu kepada A. Pembedaan ini mempunyai

arti penting dalam soal warisan berdasarkan undang-undang dan mengenai

perbuatan-perbuatan yang merugikan para kreditur (perhatikan Pasal 1341

KUHPerdata).

3. Perjanjian bernama dan tidak bernama.

Perjanjian bernama adalah perjanjian yang mempunyai nama sendiri, yang

dikelompokkan sebagai perjanjian-perjanjian khusus karena jumlahnya

terbatas, misalnya jual beli, sewa menyewa, tukar menukar,

pertanggungan. Perjanjian tidak bernama adalah perjanjian yang tidak

mempunyai nama tertentu dan jumlahnya tidak terbatas.

4. Perjanjian kebendaan dan perjanjian obligatoir.

Perjanjian kebendaan adalah perjanjian untuk memindahkan hak milik

dalam perjanjian jual beli. Perjanjian kebendaan ini sebagai pelaksanaan

34

perjanjian obligatoir. Perjanjian obligatoir adalah perjanjian yang

menimbulkan perikatan, artinya sejak terjadi perjanjian, timbullah hak dan

kewajiban pihak-pihak. Pembeli berhak menuntut penyerahan barang,

penjual berhak atas pembayaran harga. Pembeli berkewajiban membayar

harga, penjual berkewajiban menyerahkan barang. Pentingnya pembedaan

ini adalah untuk mengetahui apakah dalam perjanjian itu ada penyerahan

(levering) sebagai realisasi perjanjian dan penyerahan itu sah menurut

hukum atau tidak.

5. Perjanjian konsensual dan perjanjian riil.

Perjanjian konsensual adalah perjanjian yang timbul karena ada

persetujuan kehendak antara pihak-pihak. Perjanjian real adalah perjanjian

disamping ada persetujuan kehendak juga sekaligus harus ada penyerahan

nyata atas barangnya, misalnya jual beli barang bergerak, perjanjian

penitipan pinjam pakai (Pasal 1694, 1740 dan 1754 KUHPerdata).

2.2. Sewa Menyewa Rahim dengan Mempergunakan Ibu Pengganti

(Surrogate Mother)

2.2.1. Pengertian Sewa Menyewa Rahim dengan Mempergunakan Ibu

Pengganti (Surrogate Mother)

Salah satu perkembangan teknologi dalam ranah kesehatan dan

kedokteran adalah pelaksanaan sewa menyewa rahim ibu pengganti

(Surrogate Mother). Dilaksanakannya sewa menyewa rahim ibu pengganti

dikarenakan pasangan suami istri tidak mampu memiliki anak. Ketidak

35

mampuan tersebut dikarenakan salah satu pasangan baik istri ataupun

suami tidak mampu memproduksi sperma ataupun ovarium (sel telur)

sebagai bagian dari proses reproduksi. Khususnya sewa rahim ibu

pengganti terjadi karena kandungan seorang wanita (dalam hal ini) seorang

istri tidak dapat berfungsi untuk mengembangkan cabang janin, sehingga

diperlukan rahim seorang wanita sebagai penampung/sebagai tempat

pertumbuhan janin yang berasal dari sel telur si istri dan si suami.

Menurut Desriza Ratman Surrogate Mother adalah perjanjian antara

seorang wanita yang mengikatkan diri melalui suatu perjanjian dengan

pihak lain (suami-istri) untuk menjadi hamil terhadap hasil pembuahan

suami-istri tersebut yang ditanamkan ke dalam rahimnya, dan setelah

melahirkan diharuskan menyerahkan bayi tersebut kepada pihak suami-istri

tersebut berdasarkan perjanjian yang dibuat (gestational agreement)

sementara pengertian surrogate sendiri adalah someone who takes the place

of another person (seseorang yang memberikan tempat untuk orang lain).23

Pengertian ini tidak terbatas apakah terhadap pasangan suami istri,

melainkan juga terbuka peluang pada hubungan yang tidak terikat

perkawinan yang sah.

Menurut Salim HS kontrak surogasi adalah kontrak atau perjanjian

yang dibuat antara orang tua pemesan dengan ibu surogat akan

mengandung, melahirkan dan menyerahkan anak tersebut kepada orang tua

23

Desriza Ratman, Op.cit, hal. 3.

36

pemesan berdasarkan jangka waktu yang telah disepakati antara

keduanya.24

Menurut Fred Ameln Surrogate Mother diartikan sebagai seorang

wanita yang mengikat dirinya melalui suatu ikatan perjanjian dengan pihak

lain (biasanya suami istri) untuk menjadi hamil setelah dimasukannya

penyatuan sel benih laki-laki (sperma) dan sel benih perempuan (ovum)

yang dilakukan pembuahannya diluar rahim sampai melahirkan sesuai

kesepakatan yang kemudian bayi tersebut diserahkan kepada pihak suami

istri dengan mendapatkan imbalan berupa materi yang telah disepakati.25

2.2.2. Motivasi Dilakukannya Sewa Menyewa Rahim dengan

Mempergunakan Ibu Pengganti (Surrogate Mother)

Pasal 1 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan

menyatakan “perkawinan ialah ikatan lahir bathin antara seorang pria

dengan seorang wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk

keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan

Yang Maha Esa.” Dalam Pasal tersebut dapat diartikan bahwa tujuan

perkawinan untuk membentuk suatu keluarga. Keluarga disini dimaksud

juga untuk melanjutkan keturunannya, dengan reproduksi menghasilkan

keturunan dalam hal ini adalah anak. Bahwa anak sebagai pelanjut

keturunan merupakan hal penting dalam suatu perkawinan. Tidak ada

perkawinan yang tidak bertujuan untuk memiliki keturunan. Pentingnya

24

H. Salim HS, 2006, Perkembangan Hukum Kontrak diluar Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata, PT Raja Grafindo Persada, Jakarta, (selanjutnya disingkat H. Salim HS III), hal. 13. 25

Fred Ameln, Op.cit, hal. 117.

37

memperoleh keturunan menyebabkan masalah reproduksi juga menjadi

penting. Dalam kehidupan masyarakat terkadang manusia tidak ditakdirkan

dengan mudah untuk memiliki keturunan, hal ini ditandai dengan adanya

berbagai persoalan yang menyebabkan pasangan suami istri sulit atau

bahkan tidak bisa memiliki keturunan. Hal ini berdampak pada terciptanya

solusi untuk mengatasi permasalahan tersebut, kemudian kemajuan

teknologi memberikan suatu perkembangan dalam bidang reproduksi

buatan, dengan adanya ahli teknologi pembuahan diluar kandungan/rahim

seorang wanita, di mana suatu janin dikembangkan pada rahim seorang

wanita lain, yang memiliki rahim sehat dan kondisi yang mampu

mengembangkan janin, dalam hal ini disebut sebagai ibu pengganti

(Surrogate Mother).

Berdasarkan pada tujuan berkeluarga untuk melanjutkan keturunan

oleh karenanya menjadi motivasi seseorang untuk melakukan sewa rahim,

yang utama adalah keinginan memiliki keturunan yang mana keturunan

tersebut tidak dapat diperoleh melalui proses normal pada umumnya

(seorang wanita mengandung), adanya masalah reproduksi membuat

pasangan suami istri melakukan sewa rahim. Hal itu bertujuan untuk

melanjutkan keturunannya. Sebetulnya hukum Indonesia sudah mengenal

istilah adopsi anak untuk pasangan suami istri yang belum memiliki

keturunan, akan tetapi solusi tersebut tidak memberikan kepuasan batin

untuk memiliki anak dari sperma ataupun sel telur sendiri. Oleh karenanya

38

mendorong motivasi pasangan suami istri untuk melakukan sewa menyewa

rahim dengan mempergunakan ibu pengganti (Surrogate Mother).

2.2.3. Proses Sewa Menyewa Rahim dengan Mempergunakan Ibu

Pengganti (Surrogate Mother)

Bayi Tabung yang bertujuan untuk melanjutkan keturunan dapat

dilakukan dengan berbagai cara, diantaranya : (a) benih yang ditanam

berasal dari suami istri kemudian ditanam ke rahim istri; (b) salah satu benih

dari donor (baik sperma maupun sel telur) yang kemudian ditanam ke rahim

istri; (c) benih berasal dari pasangan suami istri, tetapi ditanam pada rahim

wanita lainnya.26

Berdasarkan cara sebagaimana dijelaskan diatas, sewa

rahim dikenal dengan 2 (dua) tipe, yaitu sebagai berikut :27

a. Tipe Gestational Surrogacy, dimana embrio berasal dari sperma

suami dan sel telur berasal dari istri dipertemukan melalui teknologi

IVF, ditanam dalam rahim perempuan yang bukan istri (disewa);

b. Tipe Genetic Surrogacy, dimana sel telur berasal dari perempuan lain

yang bukan istri, kemudian dipertemukan sperma dari suami yang

selanjutnya ditanam dalam rahim perempuan tersebut.

Adapun proses teknis bayi tabung menurut Suradji Sumapraja, terdiri

dari beberapa tahapan :28

26

Fred Ameln, Op.Cit, hal.80. 27

Fred Ameln, Loc.Cit. 28

Inna Nurlna, 2010, “Dampak Perkembangan Biotenologi Dalam Insiminasi Buatan

(Tinjauan Hukum Islam dan Hukum Perdata di Indonesia)”, Skripsi Fakultas Syariah dan Hukum

Universitas Islam Negeri Syarif Hidayatullah, Jakarta, hal. 34, dikutif dari Suradji Sumapraja,

1990, Penuntun Pasutri Program Melati, Program Melati RSAB Harapan Kita, Jakarta, hal. 47.

39

- tahap pertama : pengobatan merangsang indung telur. Pada tahap ini

istri diberi obat untuk merangsang indung telur sehingga dapat

mengluarkan banyak ovum, dan cara ini berbeda dengan cara biasa,

hanya satu ovum yang berkembang dalam setiap siklus haid. Obat

yang diberikan kepada istri dapat diberikan obat makan dan obat

suntik yang diberikan setiap hari sejak permulaan haid dan baru

diberhentikan setelah ternyata sel-sel telurnya matang;

- tahap kedua : pengambilan sel telur. Apabila sel telur istri sudah

banyak, maka dilakukan pengambilan sel telur yang akan dilakukan

degan suntikan lewat vagina dibawah bimbingan USG;

- tahap ketiga : tahap pembuahan atau fertilisasi sel telur. Setelah

berhasil mengeluarkan beberapa sel telur, suami diminta

mengeluarkan sendiri sperma. Sperma akan diproses, sehingga sel-sel

sperma yang baik akan dipertemukan dengan sel-sel telur istri dalam

tabung gelas di laboratorium.

Sel-sel telur istri dan sel-sel telur suami yang sudah dipertemukan itu

kemudian dibiak dalam lemari pengeram. Pemantauan berikutnya

dilakukan 18-20 jam kemudian. Pada pemantauan keesokan harinya

diharapkan sudah terjadi pembelahan sel;

- tahap keempat : Pemindahan embrio. Kalau terjadi fertilisasi sebuah

sel telur dengan sebuah sperma maka terciptalah hasil pembuahan

yang akan membelah menjadi beberapa sel, yang disebut embrio.

40

Embrio ini akan dipindahkan melalui vagina kedalam rongga rahim

ibunya 2-3 hari kemudian;

- tahap kelima : pengamatan terjadinya kehamilan. Setelah implantasi

embrio, maka tinggal menunggu apakah kehamilan akan terjadi.

Apabila 14 hari setelah pemindahan embrio tidak terjadi haid, maka

dilakukan pemeriksaan kencing untuk menentukan adanya kehamilan.

Kehamilan baru dipastikan dengan pemeriksaan USG seminggu

kemudian.

2.2.4. Sewa Menyewa Rahim dengan Mempergunakan Ibu Pengganti

(Surrogate Mother) di Indonesia

Penemuan dan perkembangan bayi tabung bermula dari proses

teknologi bayi tabung pertama kali yang dilakukan oleh Dr. P.C. Steptoe dan

Dr. R.G Edwards atas pasangan suami istri John Brown dan Leslie. Bahwa

sperma dan sel telur yang digunakan berasal dari pasangan tersebut, yang

mana kemudian embrio atau cabang janin ditransplantasikan ke dalam rahim

istrinya (nyonya Brown), sehingga tanggal 25 Juli 1978 lahirlah bayi tabung

pertama dengan nama Louise Brown di Oldham Inggris.29

Keberhasilan pelaksanaan bayi tabung diluar negeri merambah ke

Indonesia. Alih teknologi pada bidang reproduksi tersebut kemudian

mendorong bagi dokter-dokter di Indonesia untuk

menerapkan/mempraktekkannya di Indonesia. Pelaksanaan bayi tabung di

29

Husni Thamrin, 2014, Aspek Bayi Tabung dan Sewa Rahim Perspektif Hukum Perdata

dan Hukum Islam, Aswaja Presindo, Yogyakarta, hal.11.

41

Indonesia telah dilaksanakan pada tahun 1988 dengan lahirnya bayi dari

pasangan Tn. Markus dan Ny. Chai Ai Lian dengan bayi yang diberi nama

Nugroho Karyanto. Kemudian bayi tabung kedua lahir pada tanggal 6

November 1988 dengan nama Stefanus Gepvani dari pasangan suami istri Ir.

Jani Dipokusumo dan Ny. Angela. Sedangkan bayi ketiga pada tanggal 22

Januari 1989 dengan nama Graciele Chandra. Bayi tabung keempat lahir

pada tanggal 27 Maret 1989 kembar tiga dari pasangan suami istri Tn

Wijaya yang mana nama anak kembar 3 (tiga) mereka oleh Ibu Presiden ke-

2 Ibu Tien Soeharto diberi nama Melati-Suci-Lestari.30

Meskipun belum ada payung hukum yang melindungi, sewa rahim

sudah banyak terjadi di Indonesia dan dilakukan secara diam-diam. Biasanya

hal itu dilakukan secara sukarela dengan segala risikonya oleh mereka yang

menyewakan rahimnya untuk mengandung anak dari pasangan keluarga

lain. Bukti formal memang belum bisa dikatakan. Namun kenyataan di

Indonesia, surrogate mother ini dibutuhkan dan sudah dilakukan oleh

masyarakat dengan diam-diam atau secara kekeluargaan, kata Agnes

Widanti dalam seminar Surrogate Mother (Ibu Pengganti) Dipandang dari

Sudut Nalar, Moral, dan Legal di Ruang Teater Thomas Aquinas, Unika

Soegijapranata, Sabtu (5/6). Mengacu pada tesis mahasiswinya yang

berjudul “Penerapan Hak Reproduksi Perempuan dalam Sewa-menyewa

Rahim’’, dan koordinator Jaringan Peduli Perempuan dan Anak (JPPA)

Jateng juga mengatakan, kasus sewa rahim di Indonesia belum muncul ke

30

Ibid, hal.12-13.

42

permukaan dan masih terselubung. Sewa rahim ini biasanya dilakukan oleh

pasangan keluarga yang rahim isterinya mengalami masalah sehingga tidak

bisa hamil. “Kasus ini memang menjadi satu dilema. Di satu sisi masyarakat

membutuhkan, namun di sisi hukum belum ada aturan yang mengatur sewa

menyewa rahim sehingga bisa menimbulkan suatu masalah di kemudian hari

yang penyelesaiannya sangat sulit,’’ katanya. Oleh karenanya, kebutuhan

akan aturan hukum yang melindungi ibu pengganti (Surrogate Mother)

memang merupakan kebutuhan demi keadilan dan kemanfaatannya.

Tentunya hal itu tidak hanya menjadi pemikiran bagi perguruan tinggi saja

tetapi dibutuhkan juga peran serta masyarakat.31

Walaupun dalam hukum sudah dikenal istilah adopsi anak sebagai

solusi untuk mendapatkan keturunan, akan tetapi secara psikologis bahwa

setiap mahluk hidup terutama manusia menghendaki memiliki keturunan

yang berasal dari darah dagingnya, berasal dari sperma dan sel telurnya.

Oleh karena itu dalam aplikasinya dilapangan terkadang ada pasangan suami

istri yang menghendaki adanya keturunan yang berasal dari sperma dan sel

telurnya yang kemudian dibuahkan pada seorang wanita yang bukan pemilik

sel telur. Hal ini terjadi di Mimika, Papua. Pada tahun 2004, seorang wanita

bernama S didiagnosa oleh dokter bahwa ia tidak bisa hamil karena

kandungannya terinfeksi parah. Menurut adat suku Key, bila pasangan

menikah belum dikaruniai anak, maka suami harus menceraikan istrinya. S

dan B lalu memutuskan untuk melakukan program bayi tabung pada sebuah

31

Suara Merdeka, 08 Juni 2010, “Perlu Payung Hukum Sewa Rahim” URL:

http://suaramerdeka.com/v1/index.php/read/cetak/2010/06/08/112214/Perlu-Payung-Hukum-

Sewa-Rahim , diakses tanggal 2 Pebruari 2016.

43

rumah sakit di Surabaya, namun hasil pemeriksaan menunjukkan bahwa S

tidak bisa hamil. Sebelumnya dokter yang memeriksa telah menjelaskan

bahwa program bayi tabung dapat juga dilakukan dengan menanam hasil

pembuahannya pada rahim wanita lain. Cara ini dilakukan oleh S dan B

dengan bantuan dari M, yang merupakan adik dari S dengan melakukan

pemeriksaan terlebih dahulu.32

Sebagaimana yang dijelaskan diatas bahwa pembuahan bayi tabung

yang diberitakan secara luas kesemuannya berasal dari sperma dan sel telur

pasangan suami istri yang kemudian ditransplantasi ke dalam rahim istri.

Sedangkan untuk pengembangan sperma dan sel telur didalam rahim wanita

yang bukan pemilik sel telur (sewa rahim) di Indonesia terjadi akan tetapi

tidak diberitakan secara luas. Hal tersebut dikarenakan sewa rahim tidak

dapat dilaksanakan di Indonesia karena bertentangan dengan aturan hukum

yang ada.

32

Agnes Sri Rahayu, 2009, “Penerapan Hak Reproduksi Perempuan Terhadap Perjanjian

Sewa Menyewa Rahim dalam Kerangka Hukum Perdata Indonesia”, Tesis, Program Pascasarjana

Universitas Katolik Soegijapranata, hal. 87-88.