bab ii tinjauan umum tentang perjanjian, build … ii.pdf · bab ii tinjauan umum tentang...

BAB II

TINJAUAN UMUM TENTANG PERJANJIAN, BUILD OPERATE

TRANSFER (BOT), DAN WANPRESTASI

2.1 Tinjauan Umum Tentang Perjanjian

2.1.1 Pengertian Perjanjian

Istilah perjanjian merupakan terjemahan dari kata overeenkomst (Belanda)

atau contract (Inggris).1 Perjanjian sebagaimana didefinisikan oleh ketentuan

Pasal 1313 KUHPerdata berbunyi “perjanjian adalah suatu perbuatan dengan

mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih”.

Perjanjian dengan demikian mengikat para pihak secara hukum, untuk

mendapatkan hak atau melaksanakan kewajiban yang ditentukan dalam perjanjian

itu. Perjanjian memberikan kepastian bagi penyelesaian sengketa, dan perjanjian

ditujukan untuk memperjelas hubungan hukum.

Perjanjian yang dibuat oleh para pihak berarti para pihak yang bersepakat

memiliki suatu hubungan hukum untuk melaksanakan hak dan kewajiban masing-

masing. Hubungan hukum ini sering disebut sebagai perikatan. Perikatan

didefinisikan sebagai suatu hubungan hukum yang mengikat antara orang yang

satu dan orang yang lain berdasarkan mana pihak yang satu berhak menuntut

sesuatu hal dari pihak yang lain, dan pihak yang lain berkewajiban untuk

memenuhi tuntutan itu.2

1 Salim, op.cit, H.160.

2Abdulkadir Muhammad, 2010, Hukum Perdata Indonesia, PT.Citra Aditya Bakti, Bandung,

(selanjutnya disingkat Abdulkadir Muhammad I), h.229.

Perjanjian merupakan salah satu sumber dari perikatan selain undang-

undang maka yang menjadi kaitan antara perikatan dan perjanjian adalah bahwa

perjanjian itu menerbitkan perikatan. Perjanjian itu berupa rangkaian perkataan

yang mengandung janji-janji atau sanggupan yang diucapkan atau ditulis.3

Perjanjian dapat dilakukan secara lisan dan secara tertulis. Perjanjian lisan

biasanya dilakukan oleh masyarakat adat untuk ikatan hukum yang sederhana.

Sedangkan perjanjian tertulis biasanya dilakukan oleh masyarakat yang modern,

berkaitan dnegan bisnis yang hubungan hukumnya kompleks. Perjanjian tertulis

ini yang hubungan hukumnya kompleks disebut dengan kontrak. Namun tidak

semua perjanjian tertulis diberikan judul kontrak, tergantung kepada kesepakatan

para pihak, sifat, materi perjanjian dan kelaziman dalam penggunaan istilah untuk

perjanjian itu.4 Adapun beberapa pandangan para Sarjana mengenai perjanjian

adalah:

Rutten menyatakan bahwa

“perjanjian adalah perbuatan hukum yang terjadi sesuai dengan formalitas-

formalitas dari peraturan-peraturan yang ada, tergantung dari persesuaian

kehendak dua orang atau lebih orang-orang yang ditunjukkan untuk

timbulnya akibat hukum demi kepentingan salah satu pihak atas beban

pihak lain atau demi kepentingan dan atas beban masing-masing pihak

secara timbal balik.”5

3 R. Subekti, 2005, Hukum Perjanjian, Intermasa, Jakarta, h.1

4 Ketut Artadi Dan Dewa Nyoman Rai Asmara, 2014, Implementasi Ketentuan-Ketentuan

Hukum Perjanjian Kedalam Perancangan Kontrak, Udayana University Press, Denpasar, h. 28.

5 Purwahid Patrik, 1984, Dasar-Dasar Hukum Perikatan, Mandar Maju, Bandung, h.46.

J.Van Dunne menyatakan bahwa “perjanjian dapat ditafsirkan sebagai

suatu hubungan hukum penawaran dari satu pihak dan perbuatan hukum

penerimaan dari pihak lain.”6

Subekti menyatakan bahwa, “suatu perjanjian adalah suatu peristiwa di

mana seorang berjanji kepada seorang lain atau di mana dua orang itu saling

berjanji untuk melaksanakan sesuatu.”7

2.1.2 Subjek Dan Objek Perjanjian

Pihak-pihak dalam perjanjian adalah sebagai berikut:

a. Antara orang dengan orang

b. Antara orang dengan badan usaha berbadan hukum

c. Antara orang dengan badan usaha bukan badan hukum8

Apabila perjanjian dibuat antara orang dengan orang, maka orang-orang

yang bertindak sebagai pihak-pihak harus cakap bertindak menurut hukum yaitu

orang dewasa yang cakap melakukan perbuatan hukum yang telah berusia 21

tahun dan berakal sehat. Sedangkan tidak cakap melakukan perbuatan hukum

berdasarkan Pasal 1330 KUHPerdata, yaitu orang-orang yang belum dewasa,

mereka yang ditaruh dibawah pengampuan, orang-orang perempuan, dalam hal-

hal yang ditetapkan oleh undang-undang, dan pada umumnya semua semua orang

kepada siapa undang-undang telah melarang membuat perjanjian-perjanjian

tertentu.

6 Ibid.

7 R. Subekti, loc.cit.

8 Ketut Artadi Dan Dewa Nyoman Rai Asmara, op.cit, h.30.

Badan usaha berbadan hukum diwakili oleh orang yang secara hukum

mempunyai kewenangan untuk mewakili badan hukum itu, tergantung bentuk

badan usahanya. Secara hukum artinya baik menurut ketentuan hukum Perdata

dan hukum lainnya, maupun akta pendirian badan usaha itu sendiri.

Menurut Sri Soedewi Masjchoen bahwa badan hukum adalah kumpulan

orang-orang yang bersama-sama bertujuan untuk mendirikan suatu badan, yaitu

berwujud himpunan, dan harta kekayaan yang disendirikian untuk tujuan tertentu

dan dikenal dengan yayasan.9

Selanjutnya Salim HS berpendapat bahwa:

“badan hukum adalah kumpulan orang-orang yang mempunyai tujuan

(arah yang ingin dicapai) tertentu, harta kekayaan, serta hak dan

kewajiban, berdasarkan uraian tersebut, maka dapat dikemukakan bahwa

unsur-unsur badan hukum, antara lain:

1. Mempunyai perkumpulan

2. Mempunyai tujuan tertentu

3. Mempunyai harta kekayaan

4. Mempunyai hak dan kewajiban, dan

5. Mempunyai hak untuk menggugat dan digugat.”10

Adanya badan hukum disamping manusia tunggal adalah suatu realita

yang timbul sebagai suatu kebutuhan hukum dalam pergaulan ditengah-tengah

masyarakat. manusia selain mempunyai kepentingan perseorangan juga

mempunyai kepentingan bersama dan tujuan bersama yang harus diperjuangkan

bersama pula, Karena itu mereka berkumpul mempersatukan diri dengan

membentuk suatu organisasi dan memilih pengurusnya untuk mewakili mereka.

Mereka juga memasukan harta kekayaan masing-masing menjadi milik bersama,

9 Salim HS, 2008, Pengantar Hukum Perdata Tertulis (BW), Sinar Grafika, Jakarta, h.26.

10 Ibid, h.26.

dan menetapkan peraturan-peraturan intern yang hanya berlaku dikalangan

mereka anggota organisasi itu.

Semua orang yang mempunyai kepentingan bersama yang tergabung

dalam kesatuan kerjasama tersebut dianggap perlu sebagai kesatuan yang baru,

yang mempunyai hak-hak dan kewajiban anggota-anggotanya serta dapat

bertindak hukum sendiri sebagaimana halnya manusia sebagai subjek hukum.

Badan hukum memiliki hak dan kewajiban, serta dapat pula mengadakan

hubungan hukum baik antara badan hukum dengan orang manusia sehingga badan

hukum dapat mengadakan perjanjian-perjanjian jual beli, tukar-menukar, sewa-

menyewa dan segala macam perbuatan dilapangan harta kekayaan.11

Badan hukum merupakan badan-badan perkumpulan yakni orang-orang

yang diciptakan oleh hukum. Badan hukum sebagai subjek hukum dapat bertindak

hukum atau dapat dikatakan melakukan perbuatan hukum seperti manusia.

Dengan demikian badan hukum sebagai pembawa hak dan tidak berjiwa

dapat melakukan sebagai pembawa hak manusia seperti dapat melakukan

persetujuan-persetujuan dan memiliki kekayaan yang sama sekali terlepas dari

kekayaan anggota-anggotanya, oleh karena itu badan hukum dapat bertindak

dengan perantara-perantara pengurus-pengurusnya. Badan hukum dikategorikan

sebagai subjek hukum sama dengan manusia disebabkan karena:

1. Badan hukum itu mempunyai kekayaan sendiri

2. Sebagai pendukung hak dan kewajiban

3. Dapat digugat dan menggugat di muka pengadilan

11 Riduan Syahrini, 1985, Selak Beluk Dan Asas-Asas Hukum Perdata, Alumni, Bandung,

h.21.

4. Ikut serta dalam lalu lintas hukum dalam melakukan jual beli

5. Mempunyai tujuan dan kepentingan.

Secara umum Badan hukum dikatakan sebagai pembawa hak dan tidak

berjiwa dibedakan menjadi dua bentuk yaitu:

1. Badan hukum publik

Badan hukum yang didirikan berdasarkan publik untuk yang

menyangkut kepentingan publik atau orang banyak atau negara umumnya,

maka badan hukum publik merupakan badan hukum negara yang dibentuk

oleh yang berkuasa berdasarkan perundang-undangan yang dijalankan oleh

pemerintah atau badan pengurus yang diberikan tugas untuk itu, seperti

Negara Republik Indonesia, Pemerintah Daerah tingkat I dan II, Bank

Indonesia, dan Perusahaan Negara.

Perusahaan Milik Negara atau Badan Usaha Milik Negara

(BUMN) sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 1 Angka 1 Undang-Undang

Nomor 19 tahun 2003 tentang Badan Usaha Milik Negara adalah badan

usaha yang seluruh atau sebagian besar modalnya dimiliki oleh negara

melalui penyertaan secara langsung yang berasal dari kekayaan negara

yang dipisahkan. Badan Usaha Milik Negara bentuknya ada dua macam,

yaitu Persero dan Perum.

Persero didirikan oleh Mentri merupakan wakil pemerintah yang

mewajibkan perseroan didirikan minimal dua orang. Persero menjadi

badan hukum setelah akta pendiriannya disahkan oleh Mentri Hukum dan

HAM. Sedangkan Perum, dasar pembentukannya dengan Peraturan

Pemerintah tentang pendiriaan suatu Perum. Perum memperoleh status

badan hukum sejak diundangkannya Peraturan Pemerintah tentang

berdirinya Perum dalam Lembaran Negara RI (pasal 35 ayat (2) UU

BUMN).

2. Badan hukum privat

Badan hukum yang didirikan berdasarkan hukum sipil atau perdata

yang menyangkut kepentingan banyak orang didalam badan hukum itu.

badan hukum privat merupakan badan hukum swasta yang didirikan orang

untuk tujuan tertentu yakni keuntungan, sosial, pendidikan, ilmu

pengetahuan, dan lain-lain menurut hukum yang berlaku secara sah,

seperti perseroan terbatas, koperasi, yayasan, dan badan amal.

Badan usaha tidak berbadan hukum. perkumpulan sosial

kemasyarakatan, maka yang berhak mewakili perkumpulan itu adalah

pihak yang ditunjuk oleh anggaran dasar atau anggaran rumah

tangganya.12

Sedangkan mengenai objek perjanjian menurut Pasal 1332 KUHPerdata

menyebutkan bahwa, pokok perjanjian adalah barang yang dapat diperdagangkan.

Barang yang dapat diperdagangkan ini mengandung pengertian luas, karena yang

dapat diperdagangkan bukan hanya barang yang tampak oleh mata namun juga

yang tidak tampak oleh mata. objek dari perjanjian adalah barang dan jasa. Jasa

12 Ketut Artadi Dan Dewa Nyoman Rai Asmara, op.cit, h. 31.

dapat menjadi objek perjanjian, artinya orang dapat menjual jasa sebagai barang

dagangan.13

Objek perjanjian dapat ditentukan berupa memberikan suatu benda

bergerak atau tidak bergerak, berwujud atau tidak berwujud. Melakukan suatu

perbuatan tertentu atau tidak melakukan suatu perbuatan.14

Tanah sebagai benda yang tidak bergerak yang mempunyai nilai strategis

dan ekonomis, karena tanah mempunyai fungsi penting dalam kehidupan

bermasyarakat. Tanah yang ada diseluruh wilayah Republik Indonesia adalah

tanah yang harus dipergunakan, diusahakan, dimanfaatkan, dipelihara, dilindungi,

dan dikelola sebaik-baiknya dan dapat mewujudkan kemakmuran rakyat sebesar-

besarnya.

Kegiatan yang dilakukan oleh pemerintah, pemerintah provinsi,

pemerintah kabupaten/kota, perusahaan swasta dan masyarakat pada umumnya

tidak terlepas dari kebutuhan akan tanah, disebabkan kegiatan yang dilakukannya

pada umumnya berada diatas tanah. Tanah dapat dipergunakan untuk keperluan

mendirikan bangunan. Kebutuhan akan tanah ini terus meningkat dari tahun ke

tahun seiring pesatnya pembangunan. Dalam kamus besar bahasa indonesia

disebutkan pengertian mengenai tanah yaitu permukaan bumi atau lapisan bumi

yang diatas sekali. Pengertian tanah diatur dalam Pasal 4 Undang-Undang Nomor

5 Tahun 1960 Tentang Peraturan Dasar Poko-Pokok Agraria dinyatakan sebagai

berikut:

13 Ketut Artadi Dan Dewa Nyoman Rai Asmara, op.cit, h. 33.

14Abdulkadir Muhammad I, op.cit, h.302

Atas dasar hak menguasai dari negara sebagai yang dimaksud dalam Pasal

2 ditentukan adanya macam-macam hak atas permukaan bumi yang

disebut tanah, yang dapat diberikan kepada dan dipunyai oleh orang-orang,

baik sendiri maupun bersama-sama dengan orang lain serta badan hukum.

Dengan demikian yang dimaksud istilah tanah dalam Pasal 4 adalah

permukaan bumi.15

Tanah yang dikuasai oleh pemerintah kabupaten/kota masih ada yang

berupa tanah kosong yang tidak mempunyai nilai ekonomis atau nilai

ekonomisnya rendah bagi pemerintah kabupaten/kota. Maka agar tanah kososng

ini dapat bernilai ekonomis maka pemerintah mendayagunakan atau

mengoptimalkan tanah kosong ini dalam bentuk melaksanakan kerjasama dengan

perusahaan swasta. Tanah tersebut diberikan kepada pihak swasta untuk

mendirikan bangunan gedung diatas tanah yang dikuasai oleh pemerintah.16

2.1.3 Syarat Sahnya Perjanjian

Suatu perjanjian mempunyai kekuatan hukum apabila perjanjian tersebut

dibuat sesuai dengan kaidah hukum yang berlaku. Dalam KUHPerdata Pasal 1338

ayat (1) menyebutkan bahwa semua perjanjian yang dbuat secara sah berlaku

sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Berkaitan dengan hal ini,

maka suatu perjanjian yang sah harus terpenuhi empat syarat yang tercantum

dalam Pasal 1320 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu ;

a. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya

Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya Mengandung arti bahwa antara

para pihak dalam perjanjian telah ada persesuaian kehendak masing-masing.

15 Supriadi, 2009, Hukum Agraria, Sinar Grafika, Jakarta, h.3

16 Urip Santoso, 2014, Perjanjian Bangun Guna Serah Antara Pemerintah Kabupaten/Kota

Dan Perseroan Terbatas, Mimbar Hukum Volume 26 Nomor 1, Departemen Hukum Administrasi

Fakultas Hukum Universitas Airlangga, Surabaya, h.29.

Kesepakatan ini tidak sah apabila disebabkan oleh kekhilafan, paksaan, ataupun

penipuan ( Pasal 1321, Pasal 1322, Pasal 1328 KUHPerdata) Persetujuan dapat

dinyatakan secara tegas maupun secara diam-diam. Persetujuan kehendak itu

sifatnya bebas, artinya betul-betul atas kemauan sukarela pihak-pihak, tidak ada

paksaan sama sekali dari pihak manapun. Sebelum ada persetujuan biasanya

pihak-pihak mengadakan perundingan (negotiation), yaitu pihak yang satu

memberitahukan kepada pihak yang lain menyatakan pula kehendaknya sehingga

tercapai persetujuan yang mantap.17

Sepakat merupakan salah satu syarat yang amat penting dalam sahnya

suatu perjanjian. Sepakat ditandai dengan adanya penawaran dan penerimaan

dengan cara tertulis, lisan, diam-diam, dan simbol-simbol tertentu. Kesepakatan

dengan cara tertulis dapat dilakukan dengan akta otentik maupun akta dibawah

tangan.

Akta dibawah tangan merupakan akta yang dibuat oleh para pihak. Akta

ini dapat dibagi menjadi 3 jenis, yaitu:

1. Akta dibawah tangan dimana para pihak menandatangani kontrak itu diatas

materai (tanpa keterlibatan pejabat umum)

2. Akta dibawah tangan yang didaftar oleh notaris/pejabat yang berwenang

3. Akta dibawah tangan dan dilegalisasi oleh notaris/pejabat yang berwenang.18

17 Abdulkadir Muhammad, 1992, Hukum Perikatan, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung,

(selanjutnya disingkat Abdulkadir Muhammad II), h.89

18 H. Salim, H.Abdullah, Dan Wiwiek Wahyuningsih, 2014, Perancangan Kontrak Dan

Memorandum Of Understanding (MoU), Sinar Grafika, Jakarta, h. 16

Akta otentik atau akta notariel merupakan pernyataan atau perjanjian yang

termuat dalam akta notaris. notaris adalah pejabat umum yang mempunyai

kewenangan memberikan kesaksian atau melegalisasi suatu fakta.

Kesepakatan secara lisan banyak terjadi dalam pergaulan masyarakat

sederhana. Misalnya saat berbelanja di pasar. Kesepakatan secara diam-diam juga

banyak kita jumpai dalam kehidupan sehari-hari saat berbelanja di swalayan

dengan mengambil barang menyerahkan kepada kasir dan membayar barangnya.

kesepakatan menggunakan simbol juga banyak ditemui dalam kehidupan sehari-

hari yaitu saat kita berbelanja di warung untuk membeli rokok maka dengan

menempel dua jari di mulut merupakan simbol untuk membeli rokok.19

Kesepakatan sesungguhnya merupakan inti dari perjanjian. Kapan

kesepakatan itu terjadi merupakan pertanyaan yang sangat penting. Karena kapan

kesepakatan itu terjadi sebagai saat lahirnya perjanjian, ada berbagai teori untuk

kapan lahirnya perjanjian, yaitu:

1. Teori Kehendak

Menurut teori ini, pada hakekatnya yang menyebabkan terjadinya

perjanjian adalah kehendak. Suatu penerapan konsekuan dari teori ini

adalah bahwa kalau terjadi perbedaan atau pertentangan antara

pernyataan dengan kehendaknya maka tidak terjadi perjanjian. Teori ini

akan menghadapi kesulitan apabila tidak ada persesuaian antara

kehendak dan pernyataan.


2. Teori Keterangan

Menurut teori ini yang menyebabkan terjadinya perjanjian adalah

semata-mata keterangan atau pernyataan yang dikemukakan. Jika

terjadi pertentangan antara kehendak dengan pernyataan, maka

perjanjian dianggap terjadi seperti yang dituangkan dalam keterangan

atau pernyataan.

3. Teori Kepercayaan

Menurut teori ini tidak semua keterangan atau pernyataan yang

menyebabkan terjadinya perjanjian, tetapi hanyalah keterangan atau

pernyataan yang menimbulkan kepercayaan bahwa hal itu memang

sungguh-sungguh dikehendaki.20

b. Kecakapan untuk membuat perikatan

Kecakapan bertindak ini dalam banyak hal berhubungan dengan masalah

kewenangan bertindak dalam hukum karena kecakapan bertindak dapat

melahirkan perjanjian yang sah. Orang yang membuat suatu perjanjian harus

cakap menurut hukum, dalam KUH Perdata Pasal 1330 disebutkan sebagai orang-

orang yang tidak cakap untuk membuat suatu perjanjian.

1. Orang yang belum dewasa, yang ditentukan dalam Pasal 330

KUHPerdata adalah mereka yang belum genap berumur 21 tahun dan

tidak lebih dahulu telah kawin.

20 H. Salim, H.Abdullah, Dan Wiwiek Wahyuningsih, op.cit, h.26.

2. Mereka yang masih di bawah pengampuan, sesuai ketentuan Pasal 433

KUHPerdata adalah orang yang dungu, sakit otak, mata gelap, dan

boros.

3. Orang Perempuan dalam hal tertentu dalam hal yang ditetapkan oleh

undang-undang.21

orang perempuan/isteri dalam hal telah ditetapkan

oleh undang-undang dan semua orang kepada siapa undang-undang

telah melarang membuat persetujuan-persetujuan tertentu, diatur pula

dalam Pasal 108 KUHPerdata disebutkan bahwa seorang perempuan

yang bersuami, untuk mengadakan suatu perjanjian, memerlukan

bantuan atau izin (kuasa tertulis) dari suaminya.

Akan tetapi hal ini sudah tidak berlaku dengan adanya Undang-

Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, yakni Pasal 31

yang menyatakan: hak dan kedudukan isteri adalah seimbang dengan

hak dan kedudukan suami dalam kehidupan rumah tangga dan

pergaulan hidup bersama dalam masyarakat.

c. Suatu hal tertentu

Suatu hal tertentu adalah pokok perjanjian karena merupakan objek

perjanjian dan prestasi yang harus dipenuhi. Prestasi itu harus tertentu atau

setidaknya dapat ditentukan. Apa yang diperjanjikan harus jelas, ditentukan

jenisnya ataupun jumlahnya. Keharusan mengenai suatu hal tertentu artinya apa


yang diperjanjikan hak-hak dan kewajiban-kewajiban dari kedua belah pihak jika

timbul suatu perselisihan.22

d. Suatu sebab/kausa yang halal

Kausa yang halal dalam perjanjian yaitu isi dari perjanjian itu sendiri.

Kitab Undang-undang Hukum Perdata tidak memberikan defenisi dengan jelas

tentang causa yang halal. Dalam KUHPerdata dijelaskan bahwa sebab yang halal

adalah :

1. Bukan tanpa sebab

2. Bukan sebab yang palsu

3. Bukan sebab yang terlarang

Pasal 1337 Kitab Undang-undang Hukum Perdata menyatakan bahwa

suatu sebab terlarang apabila dilarang oleh Undang-undang atau apabila

berlawanan dengan kesusilaan dan ketertiban umum.

Rumusan Pasal 1337 sesungguhnya tidak memberikan batasan yang pasti

tentang makna sebab terlarang maka apabila tidak terpenuhinya syarat obyektif

maka perjanjian itu batal demi hukum. Hal ini berarti dari semula dianggap tidak

pernah ada perjanjian dilakukan dan tujuan para pihak tersebut dalam melahirkan

persetujuan adalah gagal. Hal suatu syarat subtyektif, jadi syarat ini tidak

terpenuhi maka perjanjian ini dapat dibatalkan. Jadi, perjanjian yang telah dibuat

akan tetap berlaku selama tidak ada pembatalan dari para pihak.23

22 R. Subekti, op.cit, h.19.

23 R. Subekti, loc.cit.

2.2.4 Unsur-Unsur Perjanjian

Dalam perjanjian terdapat tiga unsur penting yaitu:

a. Unsur Esensialia

Perjanjian dibuat berdasarkan pada unsur-unsur pokok. Salah satu unsur

pokok tidak ada, maka perjanjian menjadi timpang, dan perjanjian dianggap

tidak pernah ada dan tidak mempunyai akibat hukum. unsur esensialia dari

suatu perjanjian mewujudkan bentuk utuh dari suatu perjanjian, jika hal itu

tidak dipenuhi, maka tuntutan terhadap pemenuhan perjanjian tidak dapat

diterima.24

b. Unsur Naturalia

Unsur yang sudah diatur dalam undang-undang dan berlaku untuk setiap

perjanjian, apabila para pihak tidak mengaturnya.25

c. Unsur Aksidentalia

Suatu peristiwa yang dituangkan dalam suatu perjanjian yang nanti ada atau

tidak ada peristiwa mana menjadi unsur aksidentalia mengikat para pihak.26

2.1.5 Asas-Asas Dalam Perjanjian

Menciptakan keseimbangan dan memelihara hak-hak yang dimiliki oleh

para pihak sebelum perjanjian yang dibuat menjadi perikatan yang mengikat bagi

para pihak, Kitab Undang-undang Hukum Perdata memberikan berbagai asas

umum yang merupakan pedoman atau patokan serta menjadi batas atau rambu

dalam mengatur dan membentuk perjanjian yang akan dibuat, sehingga pada


25 Ketut Artadi Dan Dewa Nyoman Rai Asmara, loc.cit.


akhirnya menjadi perikatan yang berlaku bagi para pihak yang dapat dipaksakan

pelaksanaanya atau pemenuhannya. Berikut asas-asas umum hukum perjanjian

yang diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata:

a. Asas Kebebasan Berkontrak

Asas kebebasan berkontrak dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1)

KUHPerdata, yang berbunyi: “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku

bagi mereka yang membuatnya”. Asas kebebasan berkontrak adalah suatu asas

yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:

1. Membuat atau tidak membuat perjanjian

2. Mengadakan perjanjian dengan siapapun

3. Menentukan isi perjanjia, pelaksanaan, dan persyaratannya, dan

4. Menentukan bentuk perjanjian yaitu tertulis atau lisan.27

Asas kebebasan berkontrak ini, para pihak yang membuat dan

mengadakan perjanjian diperbolehkan untuk menyusun dan membuat kesepakan

atau perjanjian yang melahirkan kewajiban apa saja, selama dan sepanjang

prestasi yang wajib dilakukan tersebut bukanlah sesuatu yang dilarang.

b. Asas Konsensualitas

Asas konsensualitas memperlihatkan kepada kita semua, bahwa pada

dasarnya suatu perjanjian yang dibuat secara lisan antara dua orang atau lebih

telah mengikat, dan karenanya telah melahirkan kewajiban bagi salah satu pihak

dalam perjanjian tersebut, segara setelah orang-orang tersebut mencapai

27 H. Salim, H.Abdullah, Dan Wiwiek Wahyuningsih, op.cit, h.2

kesepakatan tersebut telah tercapai secara lisan semata karena perjanjian tidak

harus memerlukan formalitas.

Ketentuan tentang asas konsensualitas dapat ditemui juga dalam Pasal

1320 Kitab Undang-undang Hukum Perdata yaitu syarat-syarat perjanjian yang

salah satunya kesepakatan mereka yang mengikatkan dirinya.28

c. Asas Personalitas

Asas ini diatur dan dapat kita temukan dalam ketentuan Pasal 1315 Kitab

Undang-undang Hukum Perdata yang menyatakan: “Pada umumnya tak seorang

pun dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau meminta ditetapkannya suatu

perjanjian yang dibuat oleh seorang dalam kapasitasnya sebagai individu, subjek

hukum pribadi, hanya akan berlaku dan mengikat untuk dirinya sendiri’.

Dari rumusan tersebut pada dasarnya suatu perjanjian yang dibuat oleh

subjek hukum pribadi hanya berlaku dan mengikat untuk dirinya sendiri.29

d. Asas Pacta Sunt Servada

Asas Pacta Sunt Servada disebut juga dengan asas kepastian hukum, asas

ini berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas Pacta Sunt Servada dapat

disimpulkan dalam Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata yang berbunyi “perjanjian

yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang”.30


29 Kartini Muljadi Dan Gunawan Widjadja, 2010, Perikatan Yang Lahir Dari Perjanjian,

PT. Raja Grafindo Perdasa, Jakarta. h.14.

30 H. Salim, H.Abdullah, Dan Wiwiek Wahyuningsih, loc.cit.

2.2 Tinjaun Umum Tentang Build, Operate, And Transfer

2.2.1 Pengertian Build, Operate, And Transfer

Perjanjian Bangun Guna Serah (Buil, Operate, And Transfer/ BOT)

merupakan istilah yang baru dalam kegiatan ekonomi indonesia. Walaupun jika

melihat sejarahnya konsep BOT sebenarnya merupakan konsep yang sudah

memiliki umur yang cukup tua yaitu sekitar 300 sebelum masehi dilakukan di

kota Eretria yunani (Athena).

Pada hakekatnya konsep BOT yang diterapkan pada proyek infrastruktur

pemerintah, merupakan suatu konsep yang mana proyek dibangun atas biaya

sepenuhnya perusahaan swasta, beberapa perusahaan swasta bekerjasama dengan

BUMN dan setelah dibangun dioperasikan oleh kontraktor dan setelah tahap

pengoperasian selesai, sebagaimana ditentukan dalam perjanjian BOT, kemudian

pengalihan proyek tersebut pada pemerintah selaku pemilik proyek.31

Adapun beberapa pendapat sarjana mengenai pengertian BOT. Menurut

Clifford. W Garstang menyebutkan bahwa

“BOT adalah salah satu bentuk pembiayaan proyek pembangunan yang

mana kontraktor harus menyediakan sendiri pendanaan untuk proyek

tersebut juga kontraktor harus menanggung pengadaan material, peralatan,

jasa lain yang dibutuhkan untuk kelengkapan proyek. Kontraktor diberikan

hak untuk mengoperasikan dan mengambil manfaat ekonominya sebagai

penggantian atas semua biaya yang telah dikeluarkan untuk selama waktu

tertentu.”32

Menurut Neal Bieker dan Cassie Boggs,

“bahwa bentuk kerjasama BOT dapat dilakukan jika pemerintah atau

badan usaha milik pemerintah mengadakan suatu perjanjian dengan suatu

perusahaan 18ector swasta dimana perusahaan tersebut tersedia untuk

31 Budi Santoso, op.cit, h.14.

32 Anita Kamilah, op.cit, h. 115.

membiayai, merancang, dan membangun suatu fasilitas atau proyek atas

biaya sendiri, dan kepadanya diberikan hak konsesi, biasanya untuk suatu

waktu yang telah ditentukan, hak untuk mengoperasikan fasilitas atau

proyek tersebut dan mengumpulkan atau menyediakan barang-barang bagi

kepentingan fasilitas atau proyek atau pendapatan lain dari pengoperasian

proyek sebelum fasilitas atau proyek tersebut diserahkan kembali kepada

pemerintah diakhiri masa konsesi.”33

Pengertian perjanjian Bangun Guna Serah dapat pula dirujuk menurut

Keputusan Mentri Keuangan Republik Indonesia No. 248/KMK.04/1995 tentang

perlakuan pajak penghasilan terhadap pihak-pihak yang melakukan kerjasama

dalam bentuk perjanjian bangun guna serah (Buil, Operate, And Transfer/ BOT),

yang menyebutkan bahwa:

BOT adalah bentuk perjanjian kerja sama yang dilakukan antara pemegang

hak atas tanah dengan investor, dimana pihak investor diberikan hak untuk

mendirikan bangunan selama masa perjanjian Buil, Operate, And Transfer/

BOT, dan mengalihkan kepemilikan bangunan tersebut kepada pemegang

hak atas tanah setelah masa bangun guna serah berakhir.

Menurut keputusan Mentri Keuangan Republik Indonesia No.

470/KMK.01/1994 tentang tata cara penghapusan dan pemanfaatan barang

milik/kekayaan negara, yang menentukan perjanjian Bangun Guna Serah (Buil,

Operate, And Transfer/ BOT) adalah:

Pemanfaatan barang/milik kekayaan negara berupa tanah oleh pihak lain,

dengan cara pihak lain tersebut membangun bangunan atau sarana lain,

berikut fasilitasnya diatas tanah tersebut, serta mendayagunakannya dalam

jangka waktu tertentu, untuk kemudian meyerahkannya kembali tanah,

bangunan dan atau sarana lain berikut fasilitasnya tersebut beserta

pendayagunaannya kepada departemen/lembaga yang bersangkutan selalu

berakhirnya jangka waktu yang disepakati.

33 Anita Kamilah, loc.cit.

Sedangkan menurut Peraturan Pemerintah Republik Indonesia No. 38

Tahun 2008 tentang Perubahan Atas Peraturan Pemerintah nomor 6 tahun 2006

Tentang Pengelolaan Barang Milik Negara/Daerah, menyebutkan bahwa:

Bangun guna serah adalah pemanfaatan barang milik negara/daerah berupa

tanah oleh pihak lain dengan cara mendirikan bangunan dan/atau sarana

berikut fasilitasnya, kemudian didayagunakan oleh pihak lain tersebut

dalam jangka waktu tertentu yang telah disepakati, untuk selanjutnya

diserahkan kembali tanah beserta bangunannya dan/atau saran berikut

fasilitasnya setelah berakhirnya jangka waktu.

Selanjutnya dalam Pasal 1 angka 14 Peraturan Pemerintah Republik

Indonesia Nomor 27 Tahun 2014 Tentang Pengelolaan Barang Milik

Negara/Daerah. Menyebutkan:

Bangun guna serah adalah pemanfaatan barang milik negara/daerah berupa

tanah oleh pihak lain dengan cara mendirikan bangunan dan/atau sarana

berikut fasilitasnya, kemudian didayagunakan oleh pihak lain tersebut

dalam jangka waktu tertentu yang telah disepakati, untuk selanjutnya

diserahkan kembali tanah beserta bangunan dan/atau sarana berikut

fasilitasnya setelah berakhirnya jangka waktu.

Pada dasarnya BOT adalah salah satu bentuk pembiayaan proyek

pembangunan yang mana kontraktor harus menyediakan sendiri pendanaan untuk

proyek tersebut juga kontraktor harus menanggung pengadaan material, peralatan,

jasa lain yang dibutuhkan untuk kelengkapan proyek. Sebagai gantinya kontraktor

diberikan hak untuk mengoperasikan dan mengambil manfaat ekonominya

sebagai ganti atas semua biaya yang telah dikeluarkan untuk selama waktu

tertentu.

Pelaksanaan pengadaan proyek infrastruktur menggunakan sistem BOT

tidak lain adalah suatu kontrak atau perjanjian antara pemilik proyek (pemerintah)

dengan pihak lain sebagai operator atau pelaksana proyek. pemilik proyek

memberikan hak pada operator atau pelaksana untuk membangun sebuah saran

dan prasarana serta mengoperasikannya untuk jangka waktu tertentu dan

mengambil seluruh atau sebagian keuntungan dan pada akhir masa kontrak harus

mengembalikan proyek tersebut pada pemilik proyek. Apabila semuanya berjalan

sesuai dengan rencana maka pada akhir masa kontrak, atau pada saat proyek

tersebut harus dikembalikan pada pemerintah maka kontraktor telah mendapatkan

kembali semua biaya yang telah dikeluarkannya ditambah dengan sejumlah

keuntungan yang diharapkan dari proyek tersebut.34

Build Operate And Transfer merupakan salah stau jenis kerja sama

pemerintah dengan pihak swasta dalam penyediaan . Dalam Keputusan Presiden

No. 7 Tahun 1998 Tentang Kerja Sama Pemerintah dan Badan Usaha Swasta

Dalam Pembangunan Dan/Atau Pengelolaan Infrastruktur menyebutkan jenis

perjanjian kerjasama yang meliputi dua kelompok perjanjian.

Jenis perjanjian kerjasama dalam pengelolaan infrastruktur, dibedakan dari

segi:

a. Tariff, ongkos biaya, dan sewa, yang meliputi jenis perjanjian Build

Operate And Transfer (BOT), Build Own Transfer (BOO) , Develop

Operate Transfer (DOT), Rehabilitate Operate Transfer (ROT),

Rehabilitate Operate Own (ROO)

b. Jadwal pembayaran amortisasi, yang meliputi jenis perjanjian Build

Transfer, Build Lease And Transfer (BLT) dan Build Transfer And

Operate (BTO).35

2.2.2 Keuntungan Dan Kerugian Buil, Operate, And Transfer/ BOT

Sepanjang segala sesuatunya berjalan sesuai rencana, maka semua pihak

yang terlibat langsung maupun tidak langsung akan memperoleh keuntungan

34 Anita Kamilah, op.cit, h.116.

35 Y. Sogar Simamora, 2013, Hukum Kontrak Pengadaan Barang Dan Jasa Pemerintah Di

Indonesia, Kantor Hukum WINS & Partners, Surabaya, h. 227.

dengan adanya proyek BOT. adapun keuntungan dan kerugian melalui

penggunaan BOT adalah :

1. Keuntungan

a. Dari sudut pemerintah

Beberapa keuntungan yang akan diperoleh oleh pemerintah dalam

pembangunan proyek infrastrukturnya dengan sistem BOT, adalah :

1. Pemerintah dapat mengurangi penggunaan dan APBN/APBD dan

mengurangi jumlah dana pinjaman dari pihak ketiga

2. Pembiayaan dengan sistem BOT akan menguntungkan secara financial

maupun secara administrative, yaitu pemerintah tidak harus

mengadakan studi kelayakan, proyek akan dibiayai dan dilaksanakan

oleh dan atas risiko pihak lain dan dari mutu atau kualitas hasil

pembangunan dapat dari mutu atau kualitas hasil pembangunan dapat

dipertanggung-jawabkan.

3. Pada akhir masa pengelolaan maka segala bangunan dan fasilitas yang

ada diserahkan kepada pemerintah, dan untuk menjaga agar bangunan

beserta fasilitas pendukung yang diserahkan kepada pemerintah

tersebut tetap dalam kondisi yang baik, pemerintah tetap membebani

kewajiban kepada pihak investor untuk melakukan pemeliharaan

maupun perbaikan-perbaikan selama masa BOT tersebut berlangsung.

4. Pemerintah dapat merealisasikan pengadaan infrastruktur yang sangat

bermanfaat bagi pelayanan terhadap masyarakat, tanpa mengeluarkan

pendanaan yang berarti Karena semua telah ditanggung oleh

kontraktor, dan bahkan membuka kesempatan kerja untuk mengurangi

jumlah pengangguran.

5. Pembiayaan pembangunan dengan sistem BOT tidak menimbulkan

beban utang bagi pemerintah.36

b. Dari sudut masyarakat/swasta

Pada dasarnya keuntungan yang akan didapat oleh pihak swasta atau

masyarakat sebagai pemilik lahan, sama dengan keuntungan yang akan

didapat oleh pihak pemerintah, karena kedua-duanya berkedudukan sama-

sama sebagai partner pihak kontraktor atau pihak investor.

c. Dari sudur investor

Bagi investor, dengan proyek BOT akan terbuka peluang dna diberi

kesempatan untuk memasuki bidang usaha yang semula hanya ditangani

pemerintah atau BUMUN/BUMD. Investor dapat melakukan ekspansi

usaha yang mempunyai prospek menguntungkan serta dapat

memanfaatkan lahan strategis yang dimiliki pemerintah.37

2. Kerugian

Bagi pemerintah, proyek BOT tidak jarang berarti melepaskan monopoli

dan menyerahkan pada swasta. Hal ini akan berarti pula melepaskan salah satu

sumber pendapatan yang potensial mendatangkan keuntungan, melepaskan hak

pengelolaan aset strategis dan memberikannya pada swasta untuk jangka waktu

tertentu. Beberapa hal pemerintah masih sering diikutkan dalam masalah yang

rumit (pembebasan tanah, pemindahan lokasi, dan sebagainya).


37 Budi Santoso, op.cit, h.19.

Bagi investor, proyek BOT biasanya besar risikonya, untuk itu

memerlukan perhitungan yang teliti dan rumit. Kemungkinan juga kesulitan

dalam pendanaan karena perbankan menganggap tidak bankable untuk dibiayai.

Kemungkinan pemerintah tidak mau menanggung risiko selama pelaksanaan

proyek dan selama masa konsesi.

Dari uraian diatas, dapat disimpulkan bahwa dalam pelaksanaan perjanjian

BOT memberikan keuntungan bagi kedua belah pihak bagi pemerintah sebagai

pemilik lahan juga bagi investor sebagai pihak yang memiliki dana. Bagi swasta

(investor) dapat melakukan pembangunan untuk melakukan kegiatan usaha tanpa

harus memiliki lahan/tanah. Bagi pemerintah yang memiliki lahan strategis yang

akan memanfaatkannya memerlukan biaya yang sangat tinggi yang akan

mengganggu penggunaan dan APBN/APBD, maka dalam jangka waktu pendek

dengan menggunakan sistem BOT, pemerintah mendaptkan keuntungan selain

akan mendapatkan pembiayaan atas pembangunan proyek, juga akan

mendapatkan kompensasi atau royalty dari pengelolaan proyek tersebut. Dalam

jangka panjang maka pemerintah mendapatkan bangunan beserta sarana dan

prasarananya, maka perjanjian BOT ini dapat meningkatkan penerimaan keuangan

pemerintah, baik pada saat pembangunan, pengoprasian dan pada saat penyerahan

bangunan. 38

2.2.3 Risiko Yang Ditimbulkan Dalam Build Operate Transfer

Pelaksanaan perjanjian BOT sangat rentan dengan berbagai risiko, risiko-

risiko yang mungkin timbul dalam proyek BOT, adalah :


a. Risiko politik

Hal-hal yang dapat dikategorikan sebagai risiki politik diantaranya yaitu

nasionalisasi proyek, pelanggaran kewajiban oleh negara, perubahan khusus

dalam hukum yang merugikan proyek, kegagalan pembayaran negara.39

b. Risiko hukum

Risisko hukum dapat timbul dari berbagai kemungkinan, misalnya

kemungkinan tidak dapat diterapkan atau tidak dapat dilaksanakannya

kontrak-kontrak baik seluruhnya atau sebagianyang dibuat oleh para pihak.40

c. Risiko ekonomi

Risiko ekonomi terjadi karena perhitungan dari proyek didasarkan pada

asumsi-asumsi yang tidak benar dan bias terhadap biaya implementasi proyek,

keadaan pasar, atau pergerakan nilai mata uang yang tiba-tiba melonjak

sehingga keadaan tersebut sangat menyulitkan bagi pihak investor untuk

melanjut pelaksanaan perjanjian BOT.41

d. Risiko pasar dan pendapatan

Faktor pasar dan pendapatan ini adalah hilangnya pendapatan yang disebabkan

oleh ketidakcukupan pendapatan langsung dari proyek kekurangannya

pendapatan dari sumber lain yang berkaitan dengan proyek atau pembatasan

oleh pemerintah dalam hal peningkatan tariff atau juga waktu penggunaan

yang minim dari proyek pihak investor sebagai penerima konsesi dapat




menegosiasikan kembali dalam kontrak konsesnsi, hak-hak kompensasi, atau

hak untuk menaikkan tarif atau memperpendek jangka waktu konsesi.42

Risiko yang mungkin timbul dalam pelaksanaan perjanjian BOT perlu

diperhitungkan secara cermat dan dapat menjadi bahan negosiasi yang cukup alot

diantara para pihak. Penganggulangannya atau penyelesaiannya umumnya

dilakukan dengan jalan melakukan relokasi meminimalisasi risiko dan

mengalokasikan risiko tersebut kepada pihak yang paling lazim dilakukan untuk

merelokasikan risiko diantaranya adalah melalui penggunaan pranata asuransi

atau pertanggungan sebagai pihak yang akan memberikan jaminan atau

tanggungan jika risiko-risiko tersebut benar-benar terjadi pada perjanjian BOT.43

2.2.4 Asas-Asas dalam Buil, Operate, And Transfer/ BOT

Perjanjian BOT yang mereka buat pada asasnya menjalankan suatu "asas

kerja-sama yang saling menguntungkan", dimana pemilik lahan yang semula

hanya memiliki lahan (atau beserta bangunannya) saja setelah adanya kerjasama

dengan Perjanjian BOT pada suatu saat akan memiliki bangunan (atau bangunan

yang lebih baik dari bangunan semula). Begitu pula pihak Pemerintah yang

semula hanya pemegang hak eksklusif saja yang bilamana akan mewujudkan fisik

bangunannya tidak mempunyai dana yang cukup. Setelah adanya kerjasama

dalam bentuk Perjanjian BOT diharapkan akan memiliki fisik bangunan. demikian

pula bagi pihak investor dengan adanya kerjasama dalam Perjanjian BOT akan

mendapat suatu keuntungan dari pengelolaannya.


43 Munir Fuady, 1997, Pembiayaan Perusahaan Masa Kini Tinjauan Hukum Bisnis, PT. Citra

Aditya Bakti, Bandung, h. 26.

adanya "asas kepastian hukum", bahwa pada suatu saat investor akan

mengembalikan bangunan beserta fasilitasnya yang melekat padanya (asset)

bersangkutan kepada pihak pemilik lahan/pemegang hak eksklusif.

Kemudian yang ketiga "asas musyawarah". Artinya jika timbul

perselisihan antara pihak investor dengan pihak pemilik lahan pemegang hak

eksklusif, baik saat membangun, mengoperasionalkan hasil bangunan serta hal-hal

lainnya. mereka akan menyelesaikannya dengan cara mengadakan musyawarah.

Apabila musyawarah itu tidak didapat, mereka akan menyerahkan

penyelesaiannya pada keadilan putusan hakim. Demikian pula hal-hal yang belum

atau kurang diatur di dalam Perjanjian BOT, kedua belah pihak sepakat untuk

mengatur lebih lanjut dalam perjanjian tersendiri. Dengan demikian di dalam

Perjanjian BOT paling tidak didasarkan atas 3 asas, yaitu asas kerjasama yang

saling menguntungkan dan asas kepastian hukum serta asas musyawarah.

2.3 Tinjauan Umum Tentang Wanprestasi

2.3.1 Pengertian Wanprestasi

Wanprestasi berasal dari bahasa Belanda, yang artinya prestasi buruk.

Pengertian yang umum mengenai wanprestasi adalah pelaksanaan kewajiban yang

tidak tepat pada waktunya atau dilakukan tidak menurut selayaknya. Wanprestasi

adalah pelaksanaan perjanjian yang tidak tepat pada waktunya atau dilakukan

tidak menurut selayaknya atau tidak dilaksanakan sama sekali.44

44 M Yahya Harahap, 1986, Segi-Segi Hukum Perjanjian, Alumni, Bandung, h.60.

Wanprestasi artinya tidak memenuhi kewajiban yang telah disepakati

dalam perikatan. Tidak dipenuhinya kewajiban oleh debitor karena dua

kemungkinan alasan, yaitu:

a. Kesalahan debitor, baik karena kesengajaan yang dilakukan debitor maupun

kelalaian

b. Karena keadaan memaksa, diluar kemampuan debitor, jadi debitor tidak

bersalah.45

Untuk menentukan apakah seorang debitor bersalah melakukan

wanprestasi, perlu ditentukan dalam keadaan bagaimana debitor dikatakan sengaja

atau lalai tidak memenuhi prestasi, dalam hal ini ada 3 keadaan, yaitu:

a. Debitor tidak memenuhi prestasi sama sekali

b. Debitor memenuhi prestasi, tetapi tidak baik atau keliru, dan

c. Debitor memenuhi prestasi, tetapi tidak tepat waktunya atau terlambat

Untuk mengetahui sejak kapan debitor dalam keadaan wanprestasi, perlu

diperhatikan apakah dalam perikatan itu ditentukan jangka waktu pelaksanaan

pemenuhan prestasi atau tidak. Dalam hal tenggang waktu pelaksanaan

pemenuhan prestasi tidak ditentukan, perlu memperingatkan debitor supaya dia

memenuhi prestasi. Menurut Pasal 1238 KUHPerdata debitor dianggap lalai

dengan lewatnya tenggang waktu yang telah ditetapkan dalam perikatan.

Ketentuan Pasal 1238 KUHPerdata menyatakan sebagai berikut: debitur

dinyatakan lalai dengan surat perintah, atau dengan akta sejenis itu atau

berdasarkan kekuatan dari perikatan sendiri, yaitu bila perikatan ini

45 Abdulkadir Muhammad I, op.cit, h.241.

mengakibatkan debitur harus dianggap lalai dengan lewatnya waktu yang

ditentukan.

Berdasarkan kekuatan perjanjian itu sendiri apabila dalam surat perjanjian

telah ditetapkan ketentuan debitur dianggap bersalah jika satu kali sajapun dia

melewati batas waktu yang diperjanjikan. Hal ini dimaksudkan untuk mendorong

debitur tetap melaksanakan kewajiban. penegasan seperti ini perjanjian, tanpa

peneguran kelalaian, dengan sendirinya debitur sudah berada dalam keadaan lalai

bila dia tidak melaksanakan prestasi tepat pada waktunya.46

untuk

memperingatkan debitor untuk menjalankan prestasinya yaitu dengan cara

memberikan peringatan tertulis, yang isinya bahwa debitor harus memenuhi

prestasinya dalam waktu yang telah ditentukan jika dalam waktu itu debitor tidak

memenuhinya, dibitor dinyatakan lalai atau wanprestasi. Peringatan tertulis

tersebut dapat dilakukan secara resmi dan tidak resmi. Jika dilakukan secara resmi

dilakukan di pengadilan yang disebut sommatie, sedangkan peringatan tidak resmi

misalnya melalui surat tercatat, telegram, facsimile, atau disampaikan sendiri

kepada debitor. Surat peringatan ini disebut ingebreke stelling.47

2.3.2 Bentuk-Bentuk Wanprestasi

Debitor juga dapat dikatakan melakukan wanprestasi apabila ia melanggar

perjanjian dengan melakukan atau berbuat sesuatu yang seharusnya tidak boleh

dilakukannya. Wanprestasi seorang debitor dapat berupa empat macam, yaitu:

a. Tidak melakukan apa yang disanggupi akan dilakukannya

46 M Yahya Harahap, op.cit, h.62.


b. Melaksanakan apa yang dijanjikannya, tetapi tidak sebagaimana

dijanjikan

c. Melakukan apa yang dijanjikannya tetapi terlambat

d. Melakukan sesuatu yang menurut perjanjian tidak boleh

dilakukannya48

2.3.3 Akibat Hukum Wanprestasi

Akibat hukum bagi debitor yang telah melakukan wanprestasi adalah

hukuman atau sanksi hukum berikut ini:

a. Debitor diwajibkan membayar ganti kerugian yang diderita oleh

kreditor (Pasal 1243 KUHPerdata)

b. Apabila perikatan itu timbal balik, kreditor dapat menuntut pemutusan

atau pembatalan perikatan melalui pengadilan (pasal 1266

KUHPerdata)

c. Perikatan untuk memberikan sesuatu, risiko beralih kepada debitor

sejak terjadi wanprestasi (Pasal 1237 ayat (2) KUHPerdata)

d. Debitor diwajibkan memenuhi perikatan jika masih dapat dilakukan

atau pembatalan disertai ganti kerugian (Pasal 1267 KUHPerdata)

e. Debitor wajib membayar biaya perkara jika diperkarakan di pengadilan

dan debitor dinyatakan bersalah.49

2.3.4 Ganti Rugi Karena Wanprestasi

Jika wanprestasi itu benar-benar menimbulkan kerugian kepada kreditur,

maka debitur wajib mengganti kerugian yang timbul.50

Kerugian yang bisa

dimintakan penggantikan itu, tidak hanya biaya-biaya yang sungguh-sungguh

telah dikeluarkan, atau kerugian yang sungguh-sungguh menimpa benda si

berpiutang, tetapi juga berupa kehilangan keuntungan, yaitu keuntungan yang

didapat seandainya si berutang tidak lalai. Bahwa kerugian yang harus diganti

48 R. Subekti, op.cit, h.45

49 Abdulkadir Muhammad I, loc.cit.

50 M Yahya Harahap, op.cit, h.65

meliputi kerugian yang dapat diduga dan merupakan akibat langsung dari

wanprestasi, artinya ada hubungan sebab akibat antara wanprestasi dengan

kerugian yang diderita. Ganti rugi sering diperinci dalam tiga unsur yaitu:

1. Biaya (kosten) adalah segala pengeluaran atau perongkosan yang nyata-nyata

sudah dikeluarkan oleh salah satu pihak

2. Rugi (schaden) adalah kerugian karena kerusakan barang-barang kepunyaan

kreditur yang diakibatkan oleh kelalaian si debitur.

3. Bunga (interesten) adalah bunga yang berjalan selama piutang terlambat

dilunasi, keuntungan yang tidak diperoleh karena keterlambatan penyerahan

bendanya.51

Penuntutan ganti rugi, oleh undang-undang diberikan ketentuan-ketentuan

tentang apa yang dapat dimasukkan dalam ganti rugi tersebut. Dapat dikatakan,

ketentuan itu merupakan pembatasan dari apa yang boleh dituntut sebagai ganti

rugi. Seorang debitur yang lalai, masih juga dilindungi oleh undang-undang

terhadap kewenangan kreditur. Hal ini diatur dalam Pasal 1247 dan Pasal 1248

KUHPerdata yang menyatakan “si berutang hanya diwajibkan mengganti biaya,

rugi dan bunga yang nyata telah, atau sedianya harus dapat diduganya sewaktu

perikatan dilahirkan, kecuali jika hal tidak dipenuhinya perikatan itu disebabkan

sesuatu tipu-daya yang dilakukan olehnya.” Dan “bahkan jika hal tidak

dipenuhinya perikatan itu disebabkan tipu-daya si berutang, penggantian gentian

biaya, rugi dan bunga sekedar mengenai kerugian yang dideritanya oleh si

berpiutang dan keuntungan yang terhilang baginya, hanyalah terdiri atas apa yang


merupakan akibat langsung dari tak dipenuhinya perikatan.” Yang dimaksud

dengan bunga adalah kerugian yang berupa kehilangan keuntungan, yang sudah

dibayangkan atau dihitung oleh kreditur. Ada macam-macam bunga yang harus

diganti oleh debitur, yaitu:

1. Bunga yang konvensional adalah bunga yang diperjanjikan para pihak

di dalam perjanjian (Pasal 1249 KUHPerdata)

2. Bunga yang kompensatoir adalah bunga yang tidak diperjanjikan para

pihak dalam perjanjian, dibedakan menjadi dua, yaitu:

a. Bunga yang moratoir, adalah bunga yang dibebankan kepada

debitur atas utang sejumlah uang yang terlambat dibayarkan atau

apabila mengenai sejumlah uang yang tidak tepat dalam memenuhi

kewajibannya sesuai KUHPerdata Pasal 1250, adalah 6 % setahun.

b. Keadaan memaksa, mengajukan bahwa si berpiutang sendiri juga

telah lalai. Mengajukan bahwa kreditur telah melepaskan hak nya

untuk menuntut ganti rugi atau disebut juga pelepasan hak.52

Persyaratan dapat diduga dan akibat langsung dari wanprestasi memang

sangat dekat hubungannya satu sama lain. Lazimnya apa yang tak dapat diduga,

juga bukan suatu akibat langsung atau kelalaian si debitur. Menurut teori tentang

sebab dan akibat, bahwa suatu peristiwa dianggap sebagai akibat dari suatu

peristiwa lain, apabila peristiwa yang pertama secara langsung diakibatkan oleh

peristiwa yang kedua dan menurut pengalaman dalam masyarakat dapat diduga

akan terjadi.

52 R. Subekti, op.cit, h.49.

bab ii tinjauan umum tentang perjanjian, build … ii.pdf · bab ii tinjauan umum tentang...

Documents