garantias reales casos

CELERIDAD Y SEGURIDAD JURDICA EN LA EJECUCIN DE GARANTAS

INMOBILIARIAS

Edgar Nilton Esteban Astete

I. INTRODUCCIN.

El tema que nos ocupa tiene como finalidad principal que la comunidad jurdica y la opinin pblica en general revalore la funcin que el proceso de ejecucin de garantas hipotecarias tiene en nuestro sistema econmico y judicial, toda vez que su desarrollo y resultado prcticos tienen incidencia importante en la economa nacional, as como en lograr los objetivos de la eficacia y celeridad judiciales, las cuales a su vez constituyen elementos fundamentales

SUMARIO I. Introduccin. II. El financiamiento y garantas. III. El Proceso de Ejecucin de Garantas. IV. Problemas y Retos: En bsqueda de la

celeridad procesal y la seguridad jurdica V. Consideraciones Finales.


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para alcanzar la seguridad jurdica necesaria que servir para impulsar y atraer la inversin de capitales, dirigida especialmente a la pequea y mediana empresa. Nuestra intencin, adems, se dirige a explicitar la necesidad de financiamiento que los agentes individuales requieren para emprender sus actividades empresariales, as como abordar las garantas que el sistema exige como respaldo de dicha operacin financiera; finalmente, se realizarn algunas observaciones de carcter prctico que se advierten de manera recurrente en los procesos de ejecucin de garantas que se tramitan en el poder judicial, precisando las consecuencias que se generan en el mbito registral. No obstante que el proceso de ejecucin de garantas naci con la finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una deficiente regulacin, a una excesiva postura garantista y a la excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca pudo alcanzarse. De otro lado, como consecuencia de una falta de definicin de nuestro ordenamiento legal, los Jueces en este tipo de procesos se ven sometidos a una prueba de eficiencia y de criterio pues, especialmente en la etapa de ejecucin, se enfrentan a sendos escritos de nulidad, apelacin, demanda de terceras de propiedad, preferente de pago, de subrogacin, de incorporacin al proceso, de oposicin por servidumbres, anticipos de legtimas, renta vitalicia, sustitucin, insolvencia sobreviniente del obligado, terceros no incorporados al proceso, acreedores no ejecutantes, ocupantes con contratos de arrendamiento con o sin inscripcin, entre otros, situacin que convierte la ejecucin de la decisin definitiva en la etapa en la que se recargan las labores del juzgado, obligando a los Jueces a destinar gran parte de su tiempo a resolver las citadas incidencias, en desmedro de la atencin dedicada a los procesos de trmite cognoscitivo.

Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin de Garantas Inmobiliarias

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II. EL FINANCIAMIENTO Y GARANTAS. Como es sabido, emprender un negocio o empresa requiere de inversin comnmente dineraria; sin embargo, nuestra realidad econmica nos muestra que no todos tienen la capacidad de disponer de efectivo, por lo que resulta necesario buscar fuentes de financiamiento. Al respecto, Hernando de Soto en su libro El Misterio del Capital1 seala, entre otras cosas, que los habitantes pobres de pases subdesarrollados -la gran mayora- s tienen cosas. Pero la mayora de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear capital. Tienen casas pero no ttulos, cosechas pero no certificados de propiedad, negocios pero no escrituras de constitucin ni acciones que permitan a sus activos llevar una vida paralela en el mundo del capital. La falta de estas representaciones esenciales explica por qu personas que se han adaptado a todo otro invento occidental, desde el bolgrafo hasta el reactor nuclear, no han podido producir capital suficiente para hacer funcionar su capitalismo local. Este es el misterio del capital. Para resolverlo hay que comprender cmo as los occidentales, al representar activos mediante ttulos, disciernen capital en esos activos y logran extrarselo, los grandes practicantes del capitalismo -desde los creadores de los sistemas integrados de titulacin y de las acciones corporativas hasta Michael Milken, quien en los 70-80 logr hacer el capital en acciones en las que otros solo vieron chatarra- lo hicieron al ingeniar nuevas formas de representar el potencial invisible y preso en los activos que acumulamos; asimismo, seala que este capital es inmenso y nadie lo ve, ni siquiera los estadounidenses, europeos y japoneses, que han logrado ser ricos gracias a saber usarlo. Se trata de una infraestructura legal oculta en las profundidades de sus sistemas de propiedad, donde ser dueo de un activo no es sino el umbral de los efectos de la propiedad. De acuerdo al autor citado, el misterio del capital se encontrar en la mayor cantidad de bienes muebles o inmuebles que se puedan formalizar o titularizar a efectos de acceder a un crdito, el cual seguramente ser solicitado ante una entidad financiera o bancaria o en algunos otros casos, a los llamados prestamistas o agiotistas 1 Hernando de Soto, El Misterio del Capital. Lima: Editorial El Comercio S.A., 2000. Pgina 31


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que no son otros que las personas naturales que se dedican al prstamo de capital previa garanta real. Si existiese, como se expuso, una masificacin de la formalizacin o titulacin de bienes, se podran obtener prstamos dinerarios destinados a crear, implementar o expandir negocios o empresas; sin embargo, debemos preguntarnos si la entidad financiera o bancaria, la empresa dedicada a conceder crditos o la persona natural dedicada al prstamo dinerario que tiene garantizado su prstamo con una garanta real, se sentirn seguros de recuperar su crdito ante la falta de liquidez de su deudor. Este punto es el que precisamente es materia de anlisis en el presente artculo. En lo referente a las garantas, las reales de frecuente uso consisten en la afectacin de un bien inmobiliario de propiedad del solicitante de crdito, en forma de prenda o hipoteca. La prenda se constituye sobre bienes muebles (vehculos o maquinarias, equipo), mientras que la hipoteca, sobre bienes inmuebles (terrenos, edificios, galpones, etc.). Tanto las prendas como las hipotecas son operaciones con formas de contratos, que estn reguladas por la ley. Para que tengan valor como garantas, debern ser registradas generalmente para evitar la superposicin de acreedores en el caso de que debe ser rematado el bien para cobrarse la deuda. Normalmente, en cuanto a las prendas e hipotecas, la entidad financiera hace una tasacin del bien, valorndolo por la estimacin de su valor de venta. Los bienes prendados o hipotecados no utilizarn en general nuevas afectaciones como garantas reales. La Hipoteca se clasifica en Hipoteca legal, judicial y convencional; la hipoteca implica el derecho de realizacin de valor, tal carcter le viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligacin principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la garanta para pagar al acreedor, por ello la hipoteca es un derecho real de garanta, indivisible y, sometida a publicidad instrumental.


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En cuanto al significado de la palabra hipoteca, Cabanellas, p. de p. nos resea, que es de origen griego y "significa accin o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, aadirla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligacin"; para las Pandectas francesas "La ejecucin fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen ms remoto de la hipoteca"; en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecucin de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda clusula convencional. Henry Capitan p. de p. en una definicin amplia seala que "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crdito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crdito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecucin), y cobrarse con el precio de la venta antes que los dems acreedores (derecho preferente). Como se expuso, la hipoteca es un acto jurdico sustantivo, que crea un derecho real de garanta que se constituye voluntariamente, para respaldar obligaciones propias o de terceros. Ella se constituye por el propietario del bien o por quien est facultado para hacerlo, se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble como requisito de validez (carcter constitutivo) y se transmite con el inmueble, su finalidad es asegurar el cumplimiento de la satisfaccin forzosa de un crdito mediante la concesin a su titular de llevar a cabo la realizacin de valor, enajenndolos y percibiendo su precio a travs de un procedimiento legalmente establecido, y frente a cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario, en atencin a los derechos de persecucin y preferencia, recogidos en el artculo 1097 del Cdigo Civil , cuya finalidad es proteger al acreedor hipotecario contra el peligro de las enajenaciones fraudulentas y la reduccin del patrimonio del deudor por asuncin de nuevas deudas; al garantizar el cumplimiento de una obligacin principal la naturaleza jurdica de la hipoteca es de un derecho accesorio. Como se habr notado la presente entrega orienta su esfuerzo al financiamiento y a la garanta real hipotecaria sometida a un


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proceso de ejecucin de garantas, esto debido a los mrgenes preestablecidos respecto al tema propuesto. III. EL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concordante con el Principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, por el cual el Estado tiene la exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis, en tal sentido, el Poder Judicial tiene la hegemona heterocompositiva en la administracin de justicia, luego de superada la autodefensa y haber agotado la autocomposicin. La Heterocomposicin, es la solucin del conflicto por un tercero supra partes, a travs de un proceso; as, conforme seala Juan Monroy Galvez El proceso de ejecucin tiene un singular punto de partida, una situacin fctica inversa () en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurdico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, ste no es reconocido expresamente o tcitamente- por el sujeto encargado de su cumplimiento 2 El proceso de ejecucin de garantas a nivel judicial ha sido pensado como un proceso dinmico, de rpida solucin y ejecucin para una eficaz recuperacin del crdito, es un vasto campo susceptible que se interpongan sendas articulaciones, que los ejecutados, el obligado o el tercero efectan con el objeto de impedir la realizacin del bien y con ello la recuperacin del crdito, estos hechos, conllevan a la interposicin de procesos ineficaces con lo que el justiciable ve frustradas sus expectativas de obtener la satisfaccin de su pretensin. 2 Monroy Galvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe Bogot: Editorial Temis S.A., 1996. Pgina 138.


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El proceso de ejecucin de garantas regulado en el Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, se inicia con la demanda de ejecucin de garantas, que es uno de los puntos ms importantes a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma el impulso inicial del procedimiento. La demanda debe reunir los requisitos preestablecidos en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil y estar escoltado de los anexos previstos en el artculo 425 de la misma norma adjetiva; y adems los siguientes documentos: el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, la tasacin comercial actualizada del bien afectado en garanta, realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar documento de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas, se entiende que la legalizacin es notarial, puesto que an no se inicia el proceso. No es necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma; tratndose de bien registrado se anexar el respectivo certificado de gravamen. El Juez al calificar la demanda puede admitirla o declararla inadmisible o improcedente. Si la admite dicta el denominado mandato de ejecucin, que es una resolucin que ordena al demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de tres das de notificada con la misma, bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garanta, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil. El ejecutado o demandado en el plazo de tres das de tal notificacin puede contradecir la ejecucin alegando solamente la nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de la obligacin, que la misma ya ha sido pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que la misma se encuentra prescrita. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice la ejecucin ni paga la obligacin o si habiendo contradicho la ejecucin, sta es declarada infundada, sin trmite previo, el Magistrado ordenar el remate de los bienes dados en garanta, tal como dispone el artculo 723 del Cdigo Procesal Civil.


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La ejecucin forzada de los bienes materia de garanta se realiza mediante el Remate y la Adjudicacin. El acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si interviene con posterioridad a que se produzca la ejecucin forzada, slo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, tal como seala el artculo 726 de la norma adjetiva. La conclusin de la ejecucin forzada se produce con el pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa tasacin o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la obligacin principal, intereses, costas y costos del proceso. Cuando queda firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin, se dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. La resolucin que ordena la tasacin contiene el nombramiento de dos peritos, quienes luego de la aceptacin del cargo, deben presentar su dictamen bajo apercibimiento de subrogacin y multa. La tasacin ser puesta a conocimiento de los interesados por tres das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. No es necesaria la tasacin si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin forzada. Sin embargo, el Juez de oficio o a peticin de parte, puede ordenar nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado. Su decisin es inimpugnable. Adems del caso sealado, tampoco es necesaria la tasacin, cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalente.


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La convocatoria se efectuar luego de aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta. Para tal efecto, se designa al Martillero correspondiente, facultndolo para que seale lugar, da y hora del remate. La subasta de inmuebles se realizar en el local del Juzgado, y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente, y a falta de Martillero Pblico hbil en la localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo previsto en el artculo 733 del Cdigo Procesal Civil; la convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde stos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo. Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado; tratndose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad. El aviso deber contener lo siguiente: Los nombres de las partes y terceros legitimados; el bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caractersticas; las afectaciones del bien; el valor de tasacin y el precio base; el lugar, da y hora del remate; el nombre del funcionario que efectuar el remate; el porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; el nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de ste. El remate, tratndose de inmuebles y muebles la efectuar un Martillero Pblico hbil; la de inmueble en la sala de remates habilitado para tal fin y la de muebles en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente lo efecta el juez a falta de


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Martillero Pblico hbil en la localidad donde se convoque la subasta. El requisito para ser postor se encuentra previsto en el artculo 735 de la norma adjetiva, as, se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate. La transferencia del inmueble ser ordenada cuando se haya depositado el precio del inmueble, asimismo se dispondr que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. En cuanto a la transferencia de muebles, en el remate de los mismos, el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. En cuanto a la nulidad de remate, adems del caso previsto en el artculo 741 del Cdigo Procesal Civil, la nulidad del remate slo procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico. Se ha preguntado respecto del lado del deudor, hasta qu monto responder la garanta hipotecaria prestada a favor del acreedor, pues en muchos casos, las llamadas garantas sbana resguardan con la garanta real conseguida, todas las operaciones comerciales y financieras que realizara el titular del inmueble o su garantizado, y pese a que durante mucho tiempo no se logr consenso acerca de los lmites correspondientes, en el Pleno Jurisdiccional Civil 1999, realizado en Cusco, del 22 al 25 de setiembre de 1999, se acord en cuanto al proceso de ejecucin de garantias, por una mayora de 41 votos, que No resulta exigible la suma mayor a la que se fij en la garanta. En otros trminos, no se


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extiende ms all de la suma fijada en la garanta. En efecto, la hipoteca se extiende o afecta el bien slo hasta el monto del gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil, de ah que no resulta exigible un monto mayor al gravamen que pesa sobre el bien. Con este marco, podemos sealar que en el Per, el mecanismo judicial para iniciar un proceso de ejecucin de garantas puede durar ms de dos aos si el deudor decide tomar una actitud beligerante en el juicio. En primer lugar, el deudor puede apelar la resolucin del juez extendiendo el proceso judicial hasta en 1 ao en que el juicio se resuelve en la Corte Superior. Finalmente, el deudor puede interponer casacin ante la decisin de la Corte Superior, llevando el proceso a la Corte Suprema con recurso de casacin, lo cual dura en promedio entre 4 meses a 1 ao para un veredicto final. En general, de acuerdo a entrevistas con diferentes personas involucradas en el tema, los procesos beligerantes pueden durar en total entre 18 meses y 3 aos en promedio. En todo ese periodo, la propiedad y el usufructo de las garanta continan en poder del deudor, lo que origina una desvalorizacin acelerada de los bienes inmuebles, y la casi prdida total del valor de bienes muebles (por desaparicin total o parcial, o por inoperatividad u obsolescencia).

IV. PROBLEMAS Y RETOS: EN BSQUEDA DE LA CELERIDAD PROCESAL Y LA SEGURIDAD JURDICA. En cuanto a la celeridad procesal, previsto en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, es de considerar que este principio se encuentra estrechamente ligado al principio de economa procesal el cual tiene tres aristas: Tiempo, esfuerzos y gastos. As, la economa del tiempo, presupone la celeridad procesal, por ello los plazos procesales son perentorios y los sujetos procesales tienen que adecuarse a sus exigencias; la Economa de esfuerzos, comprende a la preclusin y concentracin procesales, la preclusin implica que el proceso avanza por etapas, proscribindose el retroceso, la concentracin procesal significa que los actos procesales deben ser mnimos, pero eficaces, como se da en lo previsto en el artculo 471 del Cdigo Procesal Civil y en la


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Audiencia Unica prevista en el artculo 555 de la norma adjetiva antes citada; la Economa de gastos previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 26846, seala que los justiciables deben tener acceso a la justicia, situacin que encuentra excepciones en la tabla de tasas judiciales correspondiente, pero que tiene como paliativo las disposiciones respecto al auxilio judicial. Conforme a lo expuesto, se puede resumir que la celeridad no es otra cosa que la economa de tiempo, situacin que no precisamente se advierte en el panorama de recuperacin de crditos va ejecucin de garantas ante el Poder Judicial, lo cual motiv la preocupacin del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, teniendo como eco la creacin de los Juzgados Comerciales, los cuales entraron en actividad el cuatro de abril del dos mil cuatro. En cuanto a la seguridad jurdica se debe tener en consideracin que la integracin econmica es hoy una de las formas de expresin de la internacionalizacin del Derecho a consecuencia de la internacionalizacin misma de las relaciones sociales y comerciales; desde este aspecto, qu duda cabe que la globalizacin del capital necesita tambin de instituciones, formas e instrumentos jurdicos, lo cual no implica desconocer que las sociedades de los distintos tiempos siempre han necesitado seguridad y certeza jurdica, pero que debido a la envergadura de la actividad econmica, resulta importante para el inversionista de capitales contar con este valor que resulta sensible a las circunstancias jurdico econmicas de cada pas; por ello, los mecanismos utilizados por los distintos sistemas para la proteccin de los derechos subjetivos varan considerablemente, centrando sus mecanismos de accin en la intervencin de funcionarios pblicos, notarios, registradores, jueces, que consignan los derechos adquiridos o las situaciones jurdicas en un documento pblico sea este un instrumento, inscripcin o resolucin judicial. La seguridad jurdica del Derecho objetivo est integrada por un conjunto de elementos que proyectan la certeza en la determinacin y aplicacin de la norma. La certeza en la determinacin de la norma se hace efectiva a travs de la


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publicidad, la legalidad y la jerarqua normativa. La certeza en la aplicacin se traduce en irretroactividad y prohibicin de lo arbitrario. Vallet de Goytisolo3 seala que la seguridad jurdica, soporte imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto dinmico de la vida contractual, y otra cuida de las situaciones estticas, que duran, aunque en un momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en su doble actuacin debe producir una armonizacin, nunca una contraposicin, entre uno y otro aspecto de la seguridad jurdica. Para Gozaini, la seguridad de la justicia (...) fue pensada en la dimensin de la rapidez intrnseca del procedimiento y en la ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales4; la seguridad jurdica es un concepto que evidentemente, al menos por cuestin de terminologa, est relacionado con el concepto de orden y el de derecho, pero el anlisis de cada uno de los trminos llevara bastante ms lejos de lo que estas pginas permiten. La condicin social del hombre as como la discusin en torno a los fines propios de la comunidad en la que se integra como ciudadano tiene como precedente la afirmacin aristotlica de que el hombre es un animal poltico por naturaleza. La seguridad jurdica como realidad social est interpelada por la doctrina y la vida de los pueblos. En la medida en que los ciudadanos tienen conciencia de los derechos humanos, stos comienzan a exigir a la autoridad pblica el respeto y la garanta de los mismos. Sabido es que la seguridad jurdica como garanta de los derechos del ciudadano tiene arraigo en el "Commom Law". La Carta Magna de Juan Sin Tierra que data de 1215 establece en el nmero 39 que: "Ningn hombre libre ser detenido ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley ni exiliado..."

3 Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa La funcin del Notario y la seguridad jurdica, Deontologa Notarial, Consejo General del Notariado 1992, Pgina 586. 4 Gozaini, Osvaldo. La Justicia Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma,. 1994. Pgina 315.


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Los problemas que se presentan en los procesos de ejecucin de sentencia se presentan en muchos sentidos e instancias judiciales, por ejemplo, es sabido en el mbito de la administracin de justicia que existe en muchas ocasiones la necesidad apremiante de saber qu nuevos gravmenes se han inscrito sobre el inmueble materia de ejecucin, pues al momento de elaborar los edictos (publicidad del remate judicial), deben sealarse todas las cargas y gravmenes existentes al momento de efectuar las publicaciones en el Diario Oficial El Peruano en caso contrario se incurrira en nulidad formal; sin embargo, no han faltado situaciones donde se ha ingresado nuevos gravmenes en el periodo comprendido entre la presentacin del ejecutante de los gravmenes actualizados y la fecha de elaboracin de los edictos judiciales, que en promedio oscilan en 10 o 20 das, por lo que es necesario que los Juzgados Civiles y los Juzgados Comerciales cuenten con acceso gratuito e inmediato a los archivos respectivos del Registro de Propiedad Inmueble a travs de internet, tan igual como tienen los particulares suscritos a la pagina web del Registro Pblico correspondiente. Otro inconveniente en la ejecucin de garantas se presenta en las injustificadas y desmedidas presentaciones de recursos de nulidad por parte de los ejecutados, los cuales recomendados por sus abogados, desnaturalizan la esencia de este remedio procesal, con el fin de dilatar y entorpecer la continuacin de la ejecucin, sumado a este hecho, las declaratorias de improcedencia de estos recursos impugnatorios prefabricados son materia de apelacin, logrando de este modo utilizar nuevamente un medio impugnatorio ordinario, que sin bien se concede sin efecto suspensivo, sirve para pedir posteriormente la suspensin del remate por encontrarse pendiente resolver la apelacin de la improcedencia de uno o varios recursos de nulidades por el superior, lo cual tomar entre el provedo del concesorio, las notificaciones, la elaboracin del cuaderno de apelacin un mes o dos, dependiendo del mdulo, el nmero de hojas que hay que verificar, certificar, folear en nmeros y letras y en atencin a la carga procesal existente, Posteriormente, el cuaderno de apelacin se remite al Superior va courier (tres das aproximadamente, porque se debe


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efectuar la clasificacin y asignacin del personal encargado de entregar los expedientes) el encargado del courier ingresa el sobre conteniendo el cuaderno de apelacin a la mesa de partes de la Sala Civil o Comercial, cuyo encargado revisa la foliacin en forma minuciosa (de haber un error en una sola hoja ser devuelta para el refoliado correspondiente), luego de ingresado, el relator o encargado del reparto de expedientes con anuencia de los vocales de la Sala correspondiente, procede a la asignacin del cuaderno de apelacin al vocal ponente, posteriormente, el vocal asignado, emite pronunciamiento, el cual de acuerdo a la carga procesal de la Sala correspondiente puede ser expedida en un promedio de 2 meses a 8 meses; dicha resolucin de vista debe ser notificada y luego se enva al juzgado de origen nuevamente a travs del courier, y stos los ingresan por el Centro de Distribucin General y stos a su vez al Centro de Distribucin Modular, stos al archivero del Juzgado para su compaginacin y entrega al especialista legal, y ste ultimo, en atencin a la carga, remite el expediente con la resolucin de vistas al Despacho del Magistrado, el cual encuentra el provedo conocidos por los que administran justicia Por recibido en la fecha el oficio que antecede, y con la resolucin de vista que se adjunta: Cmplase lo ejecutoriado, con conocimiento de las partes , contina a esta resolucin la notificacin por el servicio courier; en fin, como se podr advertir, este dramtico trmite, en el que incluso se han omitido cuestiones caseras como una notificacin deficiente por error con Av. Javier Prado 158 en vez de Av. Javier Prado 185, resultan un tortuoso camino a los que se ven sometidas las partes por este tipo de defensa de los ejecutados. Es sabido por los operadores de la administracin de justicia, que los ejecutados ms temerarios, plantean contra el magistrado la quejas de hecho ante la Oficina de Control de la Magistratura por no suspender el remate judicial en mrito de la oposicin al remate por encontrarse pendiente de resolver una apelacin sin efecto suspensivo respecto a una supuesta nulidad evidente; pero en fin, este oficio pocas veces comprendido, se resiste a cambiar su criterio y dejar de impartir justicia por presiones de esta naturaleza. Continuando con los problemas en la ejecucin de garantas, se advierte que los adjudicatarios o el demandante adjudicatario solicitan de inmediato los partes judiciales para la inscripcin de la


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transferencia de propiedad; sin embargo, los magistrados, ante el temor fundado, que las adjudicaciones efectuadas sean declaradas nulas por el Superior Jerrquico, disponen que los partes judiciales sean entregados cuando precisamente el superior emita pronunciamiento, lo cual implica que los adjudicatarios formulen queja de hecho contra el magistrado, felizmente, conforme el artculo 51 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos (Resolucin del Superintendente Nacional de Los Registros Pblicos N 079-2005-SUNARP-SN) para que se proceda a la inscripcin de la transferencia de propiedad de un inmueble se exige que previamente se adjunte constancia que la resolucin ha quedado consentida o ejecutoriada. No debemos olvidar que los magistrados tenemos una herramienta para evitar inconvenientes en cuanto a la anotacin de transferencias de propiedad sujetas a medios impugnatorios pendientes de resolver por el Superior. Dichas herramientas son las llamadas anotaciones preventivas reguladas en el captulo III del Ttulo V del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos. Sumado a los problemas descritos se presenta, cuando se trata de la tasacin del inmueble materia de remate judicial, el hecho de que casi la totalidad de casos, no se permite a los peritos tasadores ingresar al inmueble para efectuar la valorizacin del inmueble o la nueva valorizacin de mismo, motivando que en mltiples ocasiones, se vean precisados a realizar las llamadas tasaciones de gabinete, es decir, aquella que se realiza con los antecedentes registrales, planos existentes, as como las declaratorias de fbrica declaradas en las municipalidades. Asimismo, al efectuar este tipo de tasaciones se presentan nuevos inconvenientes, como por ejemplo, cuando se produce la omisin de la declaracin de fbrica de construcciones efectuadas en el inmueble materia de tasacin, siendo aprovechada esta situacin por los ejecutados para solicitar la nulidad del remate (dos a ocho meses despus de aprobada la tasacin, esto debido a que para llegar a la convocatoria se suceden muchos actos procesales previos, entre ellos posibles nulidades por supuestas notificaciones deficientes o cambio de domicilio de ltima hora, etc); es decir, no se plantea la nulidad en forma inmediata, sino que se espera el tiempo oportuno para


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plantear la nulidad porque no se ha valorado el inmueble pues se ha omitido valorizar la construccin efectuado en el patio interno, el cual tiene planos, recibos de pago de materiales entre otros, por lo que ante esta situacin fctica y la tasacin de gabinete, se procede a disponer la nueva tasacin el cual se sujeta a un nuevo transcurso del tiempo. Las cosas as narradas, que ya de por s son exasperantes para cualquier ejecutante, son solo algunas pequeas muestras de los artificios de los que se ven plagados este tipo de procesos, ello debido al momento de elaborar las leyes modificatorias del Congreso, no se prestan odos a los operadores de justicia, al Magistrado, al especialista legal, al asistente del juez, e incluso a los notificadores, pues stos son testigos de excepcin respecto a los vacos y deficiencias normativas. Continuando con los tortuosos problemas que se presentan, se advierte a menudo que antes del remate judicial se presentan estrategias para no ser ejecutados como es el de crear y apersonar a un supuesto inquilino, que solicita su incorporacin al proceso, planteando la suspensin del remate por tener derechos posesorios y no haber sido notificado con el mandato de ejecucin (dicho trmite se sujeta a las nulidades, apelaciones y quejas anteriormente sealados); el presentar devoluciones de cedulas efectuados por abogados que supuestamente ya no patrocinan a los demandados. Asimismo, se advierte la presentacin de demandas de terceras de propiedad a ltimo minuto, los cuales incluso tienen documentos de fecha cierta anteriores a la garanta hipotecaria, y que en aplicacin del artculo 2022, conforme la reiterada jurisprudencia, debe respetarse el derecho primeramente inscrito, no siendo aplicable a este caso el derecho comn por lo que deben ser declaradas infundadas las demandas de este tipo; sin embargo, las Salas Civiles o Comerciales declaran nula o revocan dichas resoluciones que declaran improcedente la demanda, sealando que no se puede va calificacin de demanda emitir pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin, es decir, se ordena admitir la demanda, la cual se tramita a travs del proceso abreviado, con la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema, lo que como se podr deducir conlleva una prdida de tiempo y, recarga la administracin de justicia en temas que son


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absolutamente improcedentes; situacin que preocupa a quienes hemos nacido en el seno del Poder Judicial. Como si fuera poco los problemas citados, un tema preocupante es la aparicin de ltimo minuto de deudores laborales, algunas veces creados por los ejecutados coludidos con sus empleados, que anteponen constitucionalmente sus crditos laborales frente a todo rango hipotecario, sin respetar su monto, su antigedad y su publicidad registral, lo cual podra debilitar el propio sistema, encarecer el crdito e incluso restringir su oferta a aquellas empresas con un alto costo laboral y empresarial. Explicaremos el tema, como sabemos frente a la inscripcin de las garantas reales nace un gravamen oponible erga omnes, esta regla se quiebra nicamente frente al crdito laboral el cual se antepone a cualquier otro crdito, mas aun cuando existe una resolucin judicial que declare el derecho de crdito laboral; la necesidad de garantizar el pago de los crditos laborales no est en discusin en nuestro sistema jurdico ni en el presente trabajo, pero s las distorsiones que se generan a causa del privilegio de la deuda laboral; para frenar este impacto, podra estudiarse la posibilidad de establecer ciertos lmites relacionados con la cuanta es decir, hasta un determinado monto; la antigedad, esto es, la deuda generada durante un periodo de tiempo determinado; e incluso, con la pertenencia a determinadas categoras laborales; asimismo, podra excluirse de su alcance a quienes adems de ser accionistas, ocuparon cargos con poder de decisin, de modo tal que este privilegio tenga alcance relativo y no absoluto, en perjuicio de quienes concedieron crditos dinerarios y confiaron en la publicidad registral y la administracin de justicia. Otro tema, es el costo de los honorarios del martillero pblico, en algunos casos justificado y en otros exorbitante, por lo que sera conveniente que el profesional dedicado al remate pblico sea incluido como un estamento de apoyo tcnico del Poder Judicial, con tarifas no del 6% por bien adjudicado, sino de acuerdo a una tabla mejor elaborada y supervisada por Indecopi, dicho monto debe constituir un ingreso del poder judicial y ser repartido como honorarios de los martilleros con sueldos estables y un horario de trabajo determinado, asimismo, el excedente de la remuneracin de


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los martilleros debera ser asignado a los asistentes del juzgado, especialistas legales y personal administrativo del juzgado que logra una adjudicacin, pues la labor de llevar un proceso, recae precisamente en estos trabajadores del Poder Judicial cuyo salario dentro de un horario de ocho horas (al menos formalmente, pues es sabido que trabajan ms de estas horas) no sobrepasa los 1500 nuevos soles mensuales en el mejor de los casos, como es el caso del Asistente de juez y los Especialistas Legales; creemos totalmente justa esta posicin, independientemente el reconocimiento y respeto por la labor del Martillero Pblico, creemos que es tiempo que se piense un poco ms en todos los que estamos a cargo y comprender que todos colaboramos con la administracin de justicia. En cuanto a los Retos en bsqueda de la celeridad procesal y la seguridad jurdica creemos que es plausible la concretizacin de un plan piloto consistente en la dacin de la Resolucin Administrativa N 006-2004-SP-CS, que crea la Subespecialidad Comercial dentro de la Especialidad Civil de los rganos Jurisdiccionales, pues al haber iniciado sus labores con Carga cero, y tener a su disposicin equipos de computo moderno, ventajas en logsticas, personal calificado y jueces seleccionados, constituyen el reto por mantener hasta ahora la celeridad que no se avizoraba en los juzgados civiles, por ello en opinin del autor, se debe mantener una carga procesal conveniente por cada juzgado, esto es, en promedio 500 o 600 expedientes, lo cual redundar en un desempeo adecuado que garantice la celeridad procesal, encaminada a brindar seguridad jurdica respecto a los crditos concedidos a personas naturales o jurdicas. Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial, el convocar en forma vigorosa los Plenos Casatorios previstos en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, los cuales constituyen doctrina jurisprudencial vinculante para los rganos Jurisdiccionales del Estado, as, los temas o problemas antes descritos, tendran una salida legislativa, con participacin de los encargados de administrar justicia y de otro lado estara el propio Poder Judicial a travs de la jurisprudencia vinculante.


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Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial el capacitar, en forma obligatoria y calificada a trabajadores del Poder Judicial, en cuanto al Sistemas Operativos y Office, lo cual redundar en una mayor celeridad en cada uno de los sectores de este gran engranaje que es el Poder Judicial.

V. CONSIDERACIONES FINALES. Se ha explicado respecto al financiamiento, las garantas, los problemas y retos en relacin a la ejecucin de garantas, sin embargo, no podemos dejar de considerar que el Registro Pblico, la propiedad y su acreditacin son un tema central, tanto para salir de la informalidad como para tener acceso al crdito y, en definitiva, tener capacidad de desarrollarse socialmente, pues esa es una cuestin central en la lucha contra la pobreza y fundamental para el crecimiento, el desarrollo y la transicin econmica, es pues importante para los ciudadanos pobres, para los bancos, para las instituciones democrticas y para el Estado de derecho. Al registro de la propiedad - se le atribuyen funciones jurdicas de altsima importancia, sin embargo no tenemos un catastro adecuado, el catastro tiene como alguna de sus funciones la medicin, determinar la situacin fsica del bien inmueble, determinar los lmites de los inmuebles y permitir la evaluacin inmobiliaria. El catastro de define como el inventario pblico de datos metdicamente organizados, concernientes a parcelas territoriales dentro de un determinado pas o distrito, basado en el estudio de sus lmites, el catastro debe ser parte de un sistema de informaciones territoriales capaz de atender a mltiples finalidades, incluso se habla del Catastro Multifinalitario que se define como un catastro bsico, que contiene informaciones comunes a los diversos usuarios de la informacin catastral y que posibilita la integracin de catastros temticos variados, como de direcciones, fiscal, de infraestructura (concesionarias, equipamientos urbanos), legal (registros de la propiedad). La Seguridad Jurdica, tambin viene de la mano de la publicidad del registro, es una seguridad jurdica esttica y dinmica. La integracin entre el catastro y el registro de la propiedad es una tendencia internacional; la forma ideal para el intercambio de informaciones entre el catastro


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y el registro es la transmisin electrnica de datos, que garantiza agilidad en la actualizacin de los bancos de datos. Otro punto, adicional a lo expuesto es la creacin de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley 28677, publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de marzo del dos mil seis, al cual tuvo origen en un documento de trabajo llamado Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales, aprobado por el Ministerio de Economa y Finanzas, mediante Resolucin Ministerial N 235-2001-EF/10 publicado en el Diario Oficial El Peruano el diecisis de julio del dos mil uno. Este documento fue elaborado en base a las recomendaciones de una Comisin designada mediante Resolucin Suprema N 182-2000-EF del seis de junio del dos mil uno, a quienes se les encarg efectuar un diagnstico de los principales obstculos que enfrentan los agentes econmicos para constituir, registrar y ejecutar garantas, y para que se presenten las propuestas de solucin que consideren pertinentes. Esta Ley de Garanta Mobiliaria fue reglamentada mediante la Resolucin de Supertintendencia N 142-2006-SUNARP/SN del veinticinco de mayo del dos mil seis, la misma que ha sido modificada por la Resolucin de Superintendencia N 219-2006-SUNARP/SN del cuatro de agosto del dos mil seis. A fin de darle operatividad al Registro de Garantas Mobiliarias se dictaron las tasas del Registro Mobiliario mediante Decreto Supremo N 013-2006-JUS publicado el veintitrs de junio del dos mil seis, asimismo se estableci mediante Decreto Supremo N 012-2006-JUS, una norma para el ejercicio de la funcin notarial en la formalizacin de actos previstos en la Ley de Garanta Mobiliaria, publicada en el Diario Oficial el diecisis de junio del dos mil seis. Esperemos que esta ley sea eficiente, pues una Ley es eficiente econmicamente hablando cuando procura el bienestar de un sector de la poblacin, sin disminuir el bienestar de otros miembros de la sociedad. Cabe recordar que, antes de la Ley eran bienes inmuebles las naves, las aeronaves, los pontones, plataformas, edificios flotantes, locomotoras, vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. Despus de la Ley los mismos bienes son considerados bienes muebles.

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