1

بسم اهلل الرحمن الرحيم

(المقدمة)حينما فكرت في اختيار عنوان لبحث الترقية لصنف اعضاء االدعاء العام ، رجعت بذاكرتي الى

وتركزت ممارساتي عمى تنظيم فييا اركز عمى الدعاوى المدنية سنوات المحاماة التي مارستيا وكنتمختمف العقود فيما بين االشخاص الطبيعية واالشخاص المعنوية ، فأرتأيت ان ابحث في موضوع

وىو موضع مدني ميم يرتبط ارتباطا وثيقا بالمعامبلت اليومية لممواطنين في مجتمعنا الكوردستاني وحيث ان العقد بشكل عام ،عقد الباطل موقف القضاء العراقي وبضمنو القضاء الكوردستاني من ال

ان افتقار الوعي القانوني اال يعد من اىم مصادر االلتزام لكثرة تداولو في التعامل بين المواطنين ين اشبو الصحيح لدى العديد من اعضاء ىذا المجتمع يجعميم ان ينظروا الى معامبلتيم اليومية بع

اساس قانوني متين ال تكون منظمة عمىبحيث يدخمون في عقود غالبا ماتكون اقرب الى البساطة لمجوء الى القضاء والذي بدوره يحاول جاىدا المحافظة عمى العبلقات العقدية ضمانا مما يعرضيم

لمبدأ حسن النية والثقة في التعامل ، واحاول في ىذا البحث ان اركز عمى الناحيتين االكاديمية وقد قسمت البحث الى ثبلثة فصول بحيث يضم كل فصل عددا من المباحث وتتفرع والعممية ايضا ،

لمعقد ومن ثم من تمك المباحث عدد من المطالب بحيث خصصت الفصل االول لتقديم تعريف وفي وانواع العقد ، ومن ثم من بطبلن مطمق وبطبلن نسبي وحاالتو التطرق الى مفيوم العقد الباطل

ومسألة اختبلف العقد الباطل عن أثار العقد الباطل االصمية والعرضية طرق الى ات الفصل الثاني في الفصل ، و ناول موضوع تقرير البطبلن قانونا وقضاءا اتك واع اخرى من العقود اضافة الى ذلان

وكيفية وىو تحول العقد واصل مصدر نظرية تحول العقد ، المواضيععمى احد اىم الثالث اركزد الباطل الى عقد صحيح وفكرة االثر االقوى لمعقد وىذه في ثبلثة مباحث ضمن الفصل تحول العق

موقف القضاء العراقي ان نستعرض الجانب االكاديمي نتطرق الى وبعد الثالث وفي المبحث الرابع ة الميمعددا من القرارات والمباديء التمييزىة ونعرض وكذلك قضاء اقميم كوردستان من العقد الباطل

. راجيا من اهلل عز وجل ان يوفقني في بحثي بخصوص انواع مختمفة من العقد الباطل ،

2

الفصل االول

مفيوم العقد الباطل وحاالتو

البد من التطرق الى مفيوم العقد الباطل وتعريفو حيث كثرت التفسيرات والتعريفات اضافة الى حاالت

العبلقات القانونية المدنية بين االشخاص وىنا قسمنا ىذا الفصل الىوانواع العقد الباطل او البطبلن في

بغية تمييز العقد الباطل عن تعريف العقد بشكل عام وانواعو ثبلثة مباحث بحيث نبحث في االول

االنواع االخرى من العقود ونتطرق في الثاني الى مفيوم العقد الباطل وتعريفو بحسب المصادر المتوفرة

ان نميز بحثنا ىذا بحشر رأينا وسط االراء التي نعرضيا بخصوص تعريف ومفيوم العقد كما ونحاول

الباطل وفي المبحث الثالث نشير الى حاالت العقد الباطل وتطبيقاتيا العممية في معامبلتنا اليومية والتي

غالبا ماتعرض عمى القضاء .

3

المبحث االول

العقد وانواعو

المطمب االول

العقدتعريف

يمكن تعريف العقد بانو تطابق ارادتين او اكثر عمى ترتيب اثار قانونية سواء كانت ىذه االثار ىي انشاء

( منو بأنو 73في المادة )التزام او نقمو او تعديمو او انياؤه.. والعقد كما يعرفو القانون المدني العراقي

عقود عميو مفي ال هن بقبول االخر عمى وجو يثبت اثر عبارة عن )ارتباط االيجاب الصادر من احد العاقدي

( ويفيم من ىذا التعريف :

ان العقد ارادتان متحدتان مرتبطتان ال ارادة واحده وقد حرص المشرع العراقي عمى تأكيد الفرق بين -1

جميع االلتزامات العقد واالرادة المنفردة ذلك ان كثير من فقياء الشريعة يستعممون كممة العقد ويردون بيا

الشرعية سواء كانت نتيجة اتفاق بين طرفين ام كانت نتيجة ارادة شخص واحد وليذا اراد المشرع العراقي

(1) بالتعريف المتقدم ان يحصر العقد في نطاقو الفني فيقصره عمى االلتزامات الناشئة عن اتحاد ارادتين

تسود التي الذاتية النزعة دون االسبلمي الفقو تسود التي الموضوعية بالنزعة اخذ العراقي المشرع ان -2

المتعاقدين، بين شخصية التزامات ينشئ انو حيث من ال بالقبول االيجاب ارتباط ىو فالعقد البلتيني الفقو

. 27، الصفحة 1976( حسن عمي ذنون ،النظرية العامة لإللتزامات ،من منشورات جامعة المستنصرية ، 1)

4

بل من حيث انو يثبت اثره في المعقود عميو أي انو يغير ،البارز في النزعة البلتينية وىذا ىو المعنى

(1)الموضوعية التي اشرنا الييا. النزعةالمحل من حالة الى حالة وىنا تبرز

المطمب الثاني

تحديد منطقة العقد

ليس كل اتفاق يراد بو احداث اثر قانوني يكون عقدا بل يجب ان يكون ىذا االتفاق واقعا في نطاق

القانون الخاص وفي دائرة المعامبلت المالية فالمعاىدة اتفاق بين دولة ودولة والنيابة اتفاق بين النائب

اذ ىي ، التفاقات ليست عقودا وناخبيو وتوليو الوظيفة العامة اتفاق بين الحكومة والموظف ولكن ىذه ا

والتبني في ، تقع في نطاق القانون العام : الدولي والدستوري واالداري. والزواج اتفاق بين الزوجين

والولد المتبنى ولكن ىذه االتفاقات ال تدعى عقودا وان وقعت الشرائع التي تجيزه اتفاق بين الوالد المتبني

عن دائرة المعامبلت المالية فاذا وقع اتفاق في نطاق القانون في نطاق القانون الخاص النيا تخرج

(.2الخاص وفي دائرة المعامبلت المالية فيو عقد كالبيع وااليجار والقرض والعارية والوكالة )

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

( الدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير ، الوجيز في نظرية االلتزام في القانون المدني 1)

20، ص 2010د،العراقي، الجزء االول في مصادر االلتزام ، المكتبة القانونية ،بغدا

21المصدر نفسو صالدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير ، ( 2)

5

المطمب الثالث

انواع العقود

العقد من حيث تكوينو اما ان يكون رضائيا او شكميا او عينيا،وىو من حيث االثر اما ان يكون ممزما

عقد معاوضة او عقد تبرع،وىو من حيث الطبيعة اما ان لجانبين او ممزما لجانب واحد،واما ان يكون

(1).يكون عقدا فوريا او عقدا مستمرا، واما ان يكون عقدا محددا او عقدا احتماليا

كما ينقسم العقد عند جميور فقياء الشريعة االسبلمية الى صحيح وباطل وينقسم الصحيح الى موقوف

ونافذ والنافذ الى الزم وغير الزم ويقسمو الحنفية الى عقد صحيح وفاسد وباطل وقد اخذ القانون المدني

العراقي بيذا التقسيم

ىو العقد المشروع ذاتا ،"من القانون المدني 133/1كما عرفتو المادة ، و وىو اوال :العقد الصحيح:

وع واوصافو صحيحة سالمة من ووصفا بان يكون صادرا من اىمو الى محل قابل لحكمو ولو سبب مشر

عند اي الحال في عميو المعقود المحل في يظير حكمو اثر ان النافذ الصحيح العقد وحكم .(2الخمل" )

والذي ىو العقد العينيكما وىناك مصطمح يكون الزما او غير الزم .العقد والعقد الصحيح اما ان تمام

العقد الذي اليكفي لتمامو مجرد تراضي الطرفين ، بل البد من قبض العين محل العقد ايضا انذاك يكون

. 23المصدر نفسو ص ، الدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير ( 1)

.وتعديالتو 1951لسنة 40رقم من القانون المدني العراقي 1الفقرة 133(انظر نص المادة 2)

6

صحيحا ، كعقود االعارة وىبة المنقول والرىن الحيازي والوديعة وقد اخذ القانون المدني العراقي بمبدأ

او اعطاه لما مقاببل المتعاقد فيو يأخذ ال والتي ىي التبرع( كما ورد االشارة الى عقود 1عينية العقود .)

كعقد العارية وىي ايضا تعتبر عقودا صحيحة. اخذه لما مقاببل يعطي ال

ىو بمقتضى قواعد الفقو ما اعتراه عيب من عيوب االرادة كاالكراه والغمط والتغرير :العقد الموقوفثانيا:

.لعقد معناه عدم افادة حكمو في الحالمع الغبن أو كان العاقد محجورا عميو غير فاقد لبلىمية . ووقف ا

أما حكم العقد الموقوف فيو لمعاقد بعد زوال سبب الوقف ان ينقض العقد فيصبح باطبل من المبدأ ولو

من القانون المدني العراقي 134 .وىذا مانصت عميو المادةان يجيزه فيصبح نافذا من المبدأ باثر رجعي

وىو العقد الصحيح الذي ترتبت عميو كل اثاره والذي ال يستطيع احد : ثالثا : العقد الصحيح الالزم

الطرفين ان يستقل بفسخو كالبيع واالجارة والصمح والحوالة وواضح ان القوة الممزمة لمعقد تبمغ ىنا ذروتيا

(.2)

العقد وىو. الجائز بالعقد الحنفي المذىب فقياء عنو ويعبر : الالزم غير الصحيح العقد: رابعا

الى يرجع ان أما( الفسخ حق اي) الحق وىذا فسخو كبلىما أو طرفيو احد يستطيع الذي الصحيح

________________________________________________________________

، 2007،بغداد،( الدكتور عبدالمجيد الحكيم ،الموجز في شرح القانون المدني ، مصادر االلتزام ،المكتبة القانونية 1)

44ص

.114( الدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير، المصدر السابق، ص 2)

7

الرؤية خيار يمحقو الذي كالعقد. الخيارات من خيار الى يرجع أو والعارية والوديعة كالوكالة العقد طبيعة

(1.) العيب خيار أو التعيين خيار أو الشرط خيار أو

العقد الفاسد عند الحنفية ىو ما شرع باصمو ال بوصفو . فاالصل سالم والفساد : خامسا : العقد الفاسد

لم يأخذ المشرع .و في االوصاف بسبب نيي الشارع فيراعى في الحكم سبلمة االصل وفساد الوصف

العقد وباطمو ) العراقي بفكرة المذىب الحنفي عن العقد الفاسد فقد ساوى كقاعدة عامة بين فاسد

. ( ق.م.ع 137/1م

وىذا النوع ىو موضوع بحثنا وسوف نتناولو بالتفصيل في المبحث الثاني . سادسا: العقد الباطل :

الثاني المبحث

مفيوم العقد الباطل

سرا ضياعا ذىب وب طبلنا وب ط وال ب طبل يبط ل الشيء بطل العرب لسان في بطل معنىالباطل لغة : ف وخ

البطل واالسم ىزل وأبطل بطالة حديثو في وبطل ىدرا أي ب طبل دم و ذىب ويقال ىو وأبطمو باطل فيو

وفي سيبويو مذىب ىذا إبطيل أو إبطال جمع كأنو قياس غير عمى أباطيل والجمع الحق نقيض والباطل

________________________________________________________________

119الدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير، المصدر نفسو ص (1)

8

ودعوى إبطالة واحدتيا دريد ابن وقال أ بط ولة األباطيل واحدة حاتم أبو قال بواطل الباطل ويجمع التيذيب

(1.) باطل

فاقد كزواج االنعقاد، شروط من شرطا فقد أو ركن فيو اختل الذي ىو: الباطل فالعقد اصطبلحا اما

ىذا عمى يترتب وال فييا، المرأة محمية لعدم بالمسممة المسمم غير وتزوج بنفسو، العقد باشر إذا األىمية

(2).الدخول بو يحل فبل كعدمو، وجوده ألن الزواج، آثار من أثر أي العقد

اوصافو الى بالنظر اي وصفا يصح ال أو ذاتو الى بالنظر اي اصبل يصح ال الذي ىو الباطل والعقد

من ركن في اي ومقوماتو العقد ذات في خمل أما: شيئان البطبلن اسبابمن ىذا يتبين لنا ان الخارجية

.ومقوماتو ذاتو عن الخارجية اوصافو في خمل واما. اركانو

فاالول : مثل ان يصدر االيجاب أو القبول ممن ليس اىبل لمتعاقد أو ال يوافق القبول االيجاب أو ان

يكون المحل مما ال يجوز التعامل فيو أو ان يكون خاليا عن سبب أو ان يكون السبب غير مشروع أو

. ات العقد ومقوماتو ان يكون المحل والسبب مخالفا لمنظام العام واآلداب فكل ىذه االخبلل تمس بذ

القانون فرضو الذي الشكل يستوفي ال ان أو فاحشة جيالة مجيوال عميو المعقود يكون ان مثل: الثاني

_______________________________________________________________

احياء دار العرب، لسان األفريقى، الرويفعى األنصاري منظور ابن الدين جمال الفضل أبو عمي بن مكرم بن محمد( 1)

1968، بيروت ، العربي التراث

( نورالدين ابو لحية ، عقد الزواج وشروطو، دار الكتاب الحديث ، كتاب منشور في االنترنيت،2)

http://noursalam.free.fr/b2.1.htm

9

بيع في العدل الكاتب لدى والتسجيل الحياة مدى المقرر المرتب وعقد الشركة عقد في كالكتابة فيو

. العقاري التسجيل دائرة في العقار بيع وتسجيل العينية العقود في والقبض رىنيا أو المكائن

بعض تسميو ما وىو واحد بطبلن ىو بل متدرجة مراتب ليس العراقي المدني القانون في والبطبلن

(1.) المطمق بالبطبلن التقنينات

لثالمبحث الثا

حاالت العقد الباطل

والبطبلن في العقد اما يكون مطمقا او نسبيا عميو سنتناول في المطمب االول البطبلن المطمق وفي الثاني

. البطبلن النسبي

المطمب االول

البطالن المطمق

حاجة إلى تقرير البطبلن ، و يضاف ليذا النوعىو منعدم الوجود و ال مطمقا ، إن العقد الباطل بطبلنا

انعدام المحل أو السبب ، أو من بطبلن العقد الذي لم يستوفى أركانو ، كانعدام تطابق اإلرادتين ، و

(2.) عدم مشروعية محمو أو سببو

.121 ص السابق، المصدر بشير، طو ومحمد البكري وعبدالباقي الحكيم عبدالمجيد الدكتور( 1)

2004عمي فياللي ، البطالن في القانون المدني الجزائري ، بحث قانوني منشور في موقع كنانة اونالين ، (2)

http://kenanaonline.com/basune1 ، عمى الموقع 2ص

10

التمييز عديم من صدر إذا وانو ، التمييز سن بمغ ممن الرضا يصدر أن ىي التراضي شروط من إن

أو موجودا يكون أن يجب لممحل بالنسبة كذلك و لمصمحتو، العقد كان لو و مطمقا بطبلنا باطبل كان

ذا المستقبل في الوجود ممكن باطبل يكون العقد فان ىمك قد كان بل التعاقد عند موجودا يكون لم وا

ذا مطمقا بطبلنا . مطمقا باطبل يكون العقد فان مطمقة استحالة المستقبل في الوجود مستحيل المحل كان وا

.مطمقا بطبلنا باطبل العقد كان إال و لمتعيين قاببل او معينا يكون أن المحل شروط من كذلك و

. باطبل يكون العقد، اي فانو، ذلك عكس كان فإذا مشروعا يكون أن يجب المحل فان لذلك باإلضافة

و كذلك الحياة و لو كان برضاه ومن صور البطبلن المطمق بطبلن التعامل في تركة إنسان عمى قيد

الشيء المبيع في اجل بطبلن بيع الوفاء بحيث يكون البيع باطبل إذا احتفظ البائع يوم البيع بحق استرداد

بحيث ال ينتج أي اثر قانوني و إن كانت تترتب معين " و البطبلن المطمق يجعل العقد في حكم المعدوم

فا لمنظام العام .عميو أثار وكذلك يكون العقد باطبل اذا كان محمو او سببو مخال

يطمبو. ىذا البطبلن المطمق ال ترد عميو اإلجازة و ال يسقط الحق في طمب و لكل ذي مصمحة ان

ن الدفع بيذا البطبلن ال يسقط أبدا (1). بطبلنو وا

( 2كما ان البطبلن المطمق ىو الذي يكون فيو العقد مخالفا لقاعدة من قواعد النظام العام .)

2المصدر السابق ، ص ( الدكتور عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير، 1)

( مصطفى يخمف ، عرض حول بطالن العقد،بحث قانوني منشور في موقع مجمة القانون واالعمال المغريية ، 2)

http://www.droitetentreprise.org، 2ص ، 2013

11

الثاني المطمب

النـسبـي البـطـالن

نقص ىي و الرضا عيوب من بعيب معيبا لكن و قائما النسبي البطبلن أو لئلبطال القابل العقد يكون

( الناقص) العقد إبطال طمب يكون و ، االستغبلل و اإلكراه و التدليس و الغمط و المميز المتعاقد أىمية

أو غمط في وقع لمن أو األىمية الناقص المتعاقد لمصمحة شرع النسبي اإلبطال إن رضاه عيب لمن

و العقد فيصح اإلبطال طمب عن تنازل أو العقد أجاز احدىم فان استغل لمن أو المكره أو عميو لممدلس

(1.) ألثاره منتجا قائما يبقى

و قد حددت القوانين مددا لطمب االبطال و يبدأ سريان ىذه المدد في حالة نقص األىمية من اليوم الذي

يزول فيو ىذا السبب و في الغمط أو التدليس من اليوم الذي يكشف فيو ، و في حالة اإلكراه من يوم

(2.)انقطاعو غير انو يجوز التمسك بحق اإلبطال لغمط أو تدليس أو أكراه

ى جانب البطبلن النسبي الذي تقرره القواعد العامة يوجد بطبلن نسبي يقرره القانون فاذا باع شخص إل

شيئا معينا بالذات و ىو ال يممكو فمممشتري الحق بطمب إبطال البيع و يكون األمر كذلك و لو وقع البيع

في حق مالك الشيء المبيع عمى عقار أعمن أو لم يعمن بيعو ، أو في كل حالة ال يكون ىذا البيع ناجزا

. و لو أجازه المشتري

2(عمي فياللي ، المصدر السابق، ص1)

3عمي فياللي ، المصدر السابق ، ص (2)

12

و القانون حماية الرضا منو صدر من يطمب حتى قائما العقد يكون أن عنو ينتج الرضا إختبلل وان

خطر عمى انو غير لآلثار منتج و صحيح و قائم فيو النسبي البطبلن ىو ىذا و العقد يزول عندئذ

.اإلبطال

تصرف ىي و الضمنية أو الصريحة باإلجازة اإلبطال حق فيزول نسبيا الباطل العقد تمحق اإلجازة

شروط فيو تتوافر إن فيمزم ثم ومن العقد لحق الذي العيب المتعاقدين احد بو يزيل واحد جانب من قانوني

( .1وسبلمة االرادة من العيوب )التصرف من حيث االىمية

مثال العقد أطراف عن خارج يكون و واحد جانب من يصدر األخير أن واإلقرار اإلجازة بين الفرق و

أن و ، نسبيا باطبل العقد يكون إن و بموغو بعد األىمية كناقص باإلبطال التمسك حالة في المالك إقرار

ال و لمكره أو لقاصر إجازة فبل العيب زوال بعد تصدر أنيا أو يجيزه أن يريد و بالعيب عمم عمى يكون

إذا . االستغبلل تحت الوقوع ىي و اإلرادة يشوب ما وزوال ، التدليس و الغمط اكتشاف بعد إال إجازة

أجيز العقد الباطل بطبلنا نسبيا استقر وجوده نيائيا و اإلجازة ال تصحح العقد القابل لئلبطال ألنو

نيا تزيل خطر االبطال و ىي ال تخل بحق الغير إذ ال يصح إن تضر بحق الغير ، و صحيح قبميا و لك

.يقصد بالغير ىنا الخمف الخاص لممتعاقد الذي لو الحق في اإلبطال

(2ويسقط البطبلن النسبي بمرور مدة التقادم )

4المصدر نفسو ، صعمي فياللي ، ( 1)

616،ص 1998،الجزء الثاني ، منشورات الحمبي الحقوقية، ( عبدالرزاق احمد السنيوري ، نظرية العقد2)

13

فالعقد الرشد سن بموغو بعد يجيزه ثم( لمبطبلن قابل العقد ىذا مثل) عقار قاصر يرىن إن: مثال

بالتقادم اإلبطال سقط و صحيحا أصبح القانونية المدة عميو مضت إذا لكن باإلبطال ميدد نسبيا الباطل

. الدعوى إقامة عن امتناع انو يفسر و العيب زوال يوم من المدة وتحسب ،

إلى الثمن تكممة طمب في الحق فممبائع خمس عن يزيد بغبن عقار بيع إذا البيع لعقد تصحيحا يعتبر و

(1.)المثل ثمن أخماس أربعة

وىم الفقياء من الفريق ىذا ويذىب االنعدام حالة وىي ثالثة حالة يضيف من ىناك انو نذكر ان وبقي

او المحل اختل واذا ، منعدما يكون فالعقد العقد اركان احد تخمف اذا انو الى التقميدية النظرية اصحاب

السبب ، بأن كان المحل مستحيبل او غير معين او غير مشروع ، او كان السبب غير مشروع ، فالعقد

يكون باطبل بطبلنا مطمقا ، واذا اختل الرضا يكون باطبل بطبلنا نسبيا وتعرضت ىذه النظرية الى

(2انتقادات شديدة من غالبية الفقياء .)

4ص ، السابق المصدر ، فياللي عمي (1)

264،ص المصدر السابق( الدكتور عبدالمجيد الحكيم ،2)

14

الفصل الثاني

اثار العقد الباطل واختالفو عن انواع اخرى من العقود

نتناول في ىذا الفصل االثار المترتبة عمى اعتبار العقد باطبل او كونو باطبل من بدايتو بحيث ان ىذا

واثارا عرضية وان اعتبار كون العقد باطبل من عدمو بالتأكيد سوف يحتاج العقد سوف يرتب اثارا اصمية

ثبلثة مباحث الى الى جية لتقرير ذلك سواء كانت ىذه الجية القانون او القضاء ، وقد قسمنا ىذا الفصل

بحيث نخوض في المبحث االول في العقد الباطل واختبلفو عن انواع اخرى من العقود وفي المبحث

نتكمم عن االثار االصمية والعرضية لمعقد الباطل اما في المبحث الثالث سنتناول مسألة تقرير نيالثا

البطبلن من عدمو .

االولالمبحث

اثار العقد الباطل

ورغم ان العقد يكون باطبل اال انو ينتج اثرا قانونيا ، وان ىذا االثر ال ينتج بإعتباره واقعة قانونية كونو

باطبل ولكن باعتباره واقعة مادية ، كما في بعض االحيان ينتج اثارا جوىرية )اصمية( وباعتباره كان عقدا

االثار ىذهة حسن النية ان ينتج العقد الباطل وقد اقتضت الضرورة الخاصة باستقرار المعامبلت وحماي

. في مطمبين مستقميناالصمية ونتناول كبل من االثار العرضية واالثار االصمية تباعا

15

االول المطمب

االثار العرضية

ىي قد ينتج العقد الباطل اثارا عرضية ليست ىي االثار المباشرة التي قصد الييا المتعاقدان ، ولم تكن

التي يتوقعانيا وقت التعاقد .

ومن ذلك الزواج غير الصحيح فيو في االسبلم الينتج اثارا جوىرية كحل التمتع ووجوب النفقة والتوارث

ينتج اثارا عرضية كوجوب العدة في بعض االحوال ووجوب المير بعد الدخول وثبوت النسب و، ولكن

عمى خبلف الرأي . احتياطا وسقوط الحد ولو مع العمم بالبطبلن

وفي الدعوى المدنية ايضا نبلحظ حاالت البطبلن مع وجود اثار عرضية منيا اذا كمف المدعى عميو

بالحضور امام محكمة غير مختصة وتم رد الدعوى لعدم االختصاص الوظيفي فأن تسجيل مثل ىذه

يضة ورد الدعوى شكبل كون الدعوى وايراد مثل ىذه العريضة تقطع مدة التقادم رغما من بطبلن العر

الى ذلك يوقد ذىب القانون المدني الفرنس والصريحة في المطالبة بحق ارادتوالمدعي قد اعمن عن

( 1وكذلك فعل القضاء المصري . )

وفي العراق ان مجرد اقامة الدعوى امام القضاء يقطع مدة التقادم شريطة ان تكون الدعوى مقامة ضمن

د نفاذىا . ومن اىم صور االثار العرضية مسألتي انتقاص العقد وتحول العقد مدة التقادم وليس بع

وألىميتيما فأننا نستعرضيما في الفصل الثالث بشكل تفصيمي .

، 1998لبنان ،–، الجزء الثاني ،منشورات الحمبي الحقوقية ، بيروت نظرية العقد ، السنيوري( عبدالرزاق احمد 1)

619الصفحة

16

الثاني المطمب

االصمية االثار

عمى تترتب التي كاالثار الوقتية االثار ومن ودائمية وقتية اصمية اثار الباطل العقد عمى يترتب وقد

االثار ومن ، ذلك الى واطمأن صحيح انو احدىما او الزوجان اعتقد باطل زواج وىو الظني الزواج

الظاىر لموارث والوفاء الظاىر الوارث تصرفات وعمى الصوري العقد عمى تترتب التي كاالثار الدائمية

و النية حسن لشخص الكمبيالة وتحويل مالك غير من الصادرة االدارة واعمال مالك غير من والرىن

االثار ىذه بأن نرى لذا. االحوال بعض في مشروعيتو لعدم الباطل والعقد ، الشائع الخطأ نظرية

(1.) المعامبلت واستقرار النية حسن حماية ألجل فقط جاءت الجوىرية االصمية

الثانيالمبحث

العقد الباطل وانواع اخرى من العقود

سبق وان تطرقنا الى مفيوم العقد الباطل وباسياب كاف ولكننا ألجل التذكير فقط فالقانون المدني

العقد الباطل ىو من ىذا القانون والتي نصت عمى: 137العراقي اورد تعريفا لمعقد الباطل في المادة

.ما ال يصح اصبل باعتبار ذاتو أو وصفا باعتبار بعض اوصافو الخارجية

وىذا التعريف جاء شامبل بحيث عالج جميع اركان ىذا العقد ، لذا فأننا ندخل في مسالة اختبلف ىذا

متينون القانون فيالعقد عن انواع اخرى من العقود اذ من الممكن ان يوقع الباحث القانوني او الذين ي

641المصدر نفسو ، ص ،السنيوريعبدالرزاق احمد ( 1)

17

متاىة الغموض او التشابو بحيث يبنون ارائيم اوافكارىم او لوائحيم عمى اساس من الخمط وعدم

المفيومية ، فالعقد الباطل يختمف عن العقد الناقص وكذلك عن العقد الفاسد وعن العقد الموقوف )غير

النافذ( وعن العقد المفسوخ .

الغمط أوو ىي نقص أىمية المتعاقد المميز الرضا عقد قائم ولكنو معيب بأحد عيوب فالعقد الناقص ىو

االستغبلل ، و يكون طمب إبطال العقد ) الناقص ( لمن عيب رضاه إن أواإلكراه أوالتدليس أو

اإلبطال النسبي شرع لمصمحة المتعاقد الناقص األىمية أو لمن وقع في غمط أو لممدلس عميو أو المكره

أو لمن استغل فان احدىم أجاز العقد أو تنازل عن طمب اإلبطال فيصح العقد و يبقى قائما منتجا ألثاره

.(1)

: يو مشروع اصبل ال وصفا اي ان يكون منعقدا فورد في مجمة االحكام العدلية وكمااما العقد الفاسد

بإعتبار ذاتو ،غير مشروع بإعتبار بعض اوصافو الخارجية . وابرز من دافع عن فكرة اختبلف الباطل

ما العقد الفاسد فقد عرفوه عن الفاسد ىم الحنفية بحيث عرفوا العقد الباطل بأنو فائت االصل والوصف ا

بأنو عقد موجود االصل فائت الوصف وان ىذا التفريق لدى الحنفية اقتصر عمى المعامبلت ولم تطل

(2)العبادات والنكاح

االنترنيت في شبكة مقارنة بين العقد الموقوف والعقد القابل لإلبطال، بحث منشور في ، شادي قاسم ابو عرة (1)

/ http://www.startimes.comعمى الموقع االلكتروني : منتديات ستار تايمز

،المطمب الثاني ، منشور في 225ىجرية ، الصفحة 1432ذي القعدة 95مجمة البحوث االسالمية ، العدد ( 2)

، عمى الموقع االلكتروني : االنترنت في موقع الرئاسة العامة لمبحوث واالفتاء ،المممكة العربية السعودية

http://www.alifta.net/

18

ىو عقد انعقد وصح لتوافر ركنو وشروط انعقاده وصحتو ولكن دخل اما العقد الموقوف )غير النافذ ( :

عميو سبب من أسباب عدم النفاذ فتعمق نفاذ آثاره عمى إجازة من لو حق اإلجازة، فإن أجازه نفذ وان لم

(1. )ر كأن لم يكنتمحقو اإلجازة اعتب

وعرفو بعض الفقياء بأنو )العقد المشروع بأصمو ووصفو الصادر ممن ليس لو والية إصداره، فيتوقف

(.هترتيب آثاره عمى اإلجازة ممن يممك مباشرتيا فإن أجازه سرت آثاره مستندة إلى وقت صدور

فيو وذلك لعدم التزام احد متعاقديو اما العقد المفسوخ : فيو العقد الصحيح الذي تم حل الرابطة العقدية

واىم مظير إلختبلف العقد المفسوخ عن العقد الباطل يتمثل في ان الفسخ اليتصور اال في العقود

الممزمة لمجانبين بعد ان نشأ صحيحا ورتب اثارا بين طرفيو منذ تكوينو في حين ان البطبلن يرد عمى

لذا نرى ان مجال تطبيق البطبلن ،معاصر لتكوينيا منذ وجودهعقود لم تنشأ منذ ابراميا نشأة سميمة فيو

زمة لمجانبين وكذلك العقود الممزمة ماوسع من مجال فسخ العقد اذ يمكن تصور البطبلن في العقود الم

(2.)لجانب واحد

المبحث الثالث

تقرير البطالن

والبد من جية او طرف او مصدر ليتم بموجبو تقرير البطبلن اي اعتبار التصرف او العقد باطبل وحيث

2، نفس المصدر السابق ،ص شادي قاسم ابو عرة ( 1)

( عباس الجزائري ، فسخ العقد ، بحث منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع منتديات الجمفة لكل الجزائريين 2)

http://www.djelfa.info/vb/showthread.phpوالعرب، عمى الموقع االلكتروني :

19

وىنامن قبل القضاء من خبلل الحكم في موضوع معين اوبموجب نص قانوني اما يتقرران البطبلن

في مطمبين مستقمين.نتطرق الى كبل الحالتين

االول المطمب

تقرير البطالن قانونا

نرى في القانون المدني العراقي عدة نصوص تشير الى ان التصرف يقع باطبل وان ىذا البطبلن قرره

لقانون وال يحتاج الى حكم قضائي او اتفاق الطرفين اذ انو وبموجب القانون ان ىذا العقد لن يكون لو ا

(1.)وجود قانوني ، فبل حاجة لصدور حكم بابطالو ، والضرورة لمحكم بالعدم عمى معدوم

ن ان يرفع وىذه نتيجة منطقية تستقيم في كثير من االحوال ، فبليحتاج من لو مصمحة في تقرير البطبل

دعوى بذلك ، وما عميو اال ان يعتبر العقد الباطل معدوما ، وبالنسبة لمقانون المدني العراقي فأنو اخذ

(2.) فكرة العقد الباطل من الفقو االسبلمي

بالنسبة من القانون المدني العراقي نبلحظ عدم وضوح الموقف 138و 137ولدى التمعن في المادتين

كما ان التعويض الوارد بيع الباطل وىل يعتبر يد القابض يد امانة ام يد ضمان ، لفي امقبوض لمشيء ال

ليس تعويضا وجوبيا وانما جاء عمى سبيل الجواز واعطت المادة سمطة تقديرية واسعة 138/2في المادة

وصف التعويض بأنو ))عادل(( ي لممحكمة في الحكم بالتعويض من عدمو ويتبين ذلك ايضا حينما

عنى ذلك ان المحكمة غير ممزمة بالحكم بقيمة الشيء اليالك بل بما تراه ىي عادال .وم

_____________________________________________________________

الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،المجمد االول ، مصادر االلتزام ، ، ، عبدالرزاق احمد السنيوري (1)

583الصفحة 1998منشورات الحمبي الحقوقية ، بيروت لبنان ،

من ق.م.ع 138و137وكذلك انظر المادتين 301الصفحة ،المصدر السابق،الدكتور عبدالمجيد الحكيم (2)

20

القانون المدني العراقي لم يأخذ بنظرية العقد الفاسد الخاصة بالفقو الحنفي واعتبر القانون العقد ان واخيرا

الفاسد عقدا باطبل ، فالعقد الذي اختمت بعض اوصافو الخارجية ، كما لو كان محمو مجيوال جيالة

(1.)عقد باطل فاحشة فيو عقد فاسد في الفقو الحنفي ، اما في القانون المدني العراقي فيو

الثاني المطمب

تقرير البطالن قضاءا

، ونستعرض ىنا حالة تقرير كون العقد باطبل من عدمو بعد عرض النزاع او الموضوع عمى القضاء

العديد من المواطنين يراجعون القضاء ويقرر فيناك وفي حياتنا اليومية تطبيقات كثيرة ليذه الحالة

وان ما عمييم . و القضاء مصير السندات والعقود التي بحوزتيم ويستخدمونيا ألجل اثبات حقوقيم وماليم

البطبلن الذي يقرره القضاء بناءا عمى طمب احد اطراف الدعوى غالبا ما يكون بطبلنا نسبيا ، بحيث

دنية بالبطبلن امام القضاء اما في حالة البطبلن المطمق فممقاضي ان يتمسك احد اطراف الدعوى الم

يقرر كون العقد باطبل حتى وان لم يطمب منو ذلك متى ما تحقق ان ىناك سببا لمبطبلن حيث ان

عرض العقد الباطل بطبلنا مطمقا عمى القضاء ليقرره ، وان الضرورة العممية تتطمب في بعض المرات

ن يمكن ايراده اول مرة في جميع مراحل الدعوى المدنية . الدفع بالبطبل

ويمكننا ان نحدد الشخص الذي يحق لو التمسك بالبطبلن امام القضاء بأنو كل شخص كسب حقا يؤثر

303الصفحة ، المصدر السابق، الدكتور عبدالمجيد الحكيم( 1)

21

العقد او بعده وعمى ذلك يصح ان فيو صحة العقد او بطبلنو سواء كان قد كسب الحق قبل صدور

يتمسك بالبطبلن كل من طرفي العقد والدائنون والورثة وكل من كسب حقا عينيا عمى العين موضوع

العقد الباطل او حقا شخصيا بالنسبة ليذه العين ، ففي البيع الباطل بطبلنا مطمقا يستطيع ان يتمسك

وورثتو ودائنوه وشخص رتب لو البائع او المشتري حقا عينيا بالبطبلن البائع وورثتو ودائنوه والمشتري

(1عمى العين المبيعة .)

ومابعدىا 649المصدر السابق ،ص ، السنيوري( عبدالرزاق احمد 1)

22

الفصل الثالث

تحول العقد الباطل

نتناول في ىذا الفصل موضوعا ميما جدا اليمكن البحث في العقد الباطل دون الخوض فيو ، وىذا الموضوع يتمثل في تحول العقد الباطل اي ان كان العقد باطبل او تقرر بطبلنو ، فيل يمكن

قيقة ولمضرورة ان يتم تحول ىذا العقد الباطل الى نوع اخر من العقود ، ونحاول ان نتوصل الى حىامة وىي أن عممية تحول العقد الباطل لن تتم اال عن طريق القضاء ، وان ىذه العممية تيدف الى انشاء عقد جديد صحيح تتوافر فيو اركانو وعناصره في ذات العقد الباطل دون ان تنطوي عمى اي

متعاقدين . وقد تغيير في ىذه العناصر مستنيرا في ذلك باالرادة االفتراضية والغرض االقتصادي لمقسمنا ىذا الفصل الى اربعة مباحث بحيث نشير في المبحث االول نظرية تحول العقد وفي الثاني تحول العقد الباطل الى تصرف صحيح ونتناول في الثالث االثر االقوى لمعقد اما في المبحث الرابع

نتطرق الى موقف القضاء العراقي من العقد الباطل . ف

23

لمبحث االول ا

نظرية تحول العقد

يا القانون االلماني ، بمان في القرن التاسع عشر ، واخذ ان اصل ىذه النظرية صاغيا الفقياء االلوتتمخص في ان العقد الباطل قد يتضمن رغم بطبلنو عناصر عقد اخر ، فيتحول العقد الذي قصد

الذي توافرت عناصره وىو العقد الصحيح وبذلك وىو العقد الباطل ، الى العقد ، اليو المتعاقدان (1يكون العقد الباطل قد انتج اثرا قانونيا .)

وقد عرف الفقو االسبلمي تحول العقد من خبلل القاعدة الفقيية )العبرة في العقود لممقاصد والمعاني ، فالعبرة لمغاية ال ايةالغال لؤللفاظ والمباني ( فاأللفاظ والمباني ىي الوسيمة والمقاصد والمعاني ىي

لموسيمة ، ومن تطبيقات ىذه القاعدة الفقيية )الكفالة بشرط براءة االصيل حوالة( و)الحوالة بشرط براءة المحيل كفالة( ومنيا قاعدة ) اليبة بشرط العوض بيع( وقاعدة )االعارة بشرط العوض اجارة (

ر اعمال الكبلم ييمل ( وابرز تطبيق لنظرية وقاعدة )اعمال الكبلم اولى من اىمالو ، ولكن اذا تعذتحول العقد في الفقو االسبلمي ، تمك االثار التي تترتب عمى عقد الزواج باطبل كان او فاسدا ، الن

في الفقو الحنفي ، ليس لو وجود شرعي ، وان كان لو وجود فعمي ىبطبلن الزواج وفساده سيان حتينتج بعض االثار كواقعة مادية اذا اقترن بالدخول عمى ، فبل ينتج اثره كتصرف شرعي ، ولكن

الزوجة ومن ىذه االثار ، درء الحدود وثبوت النسب ووجوب العدة والمير وكذلك تصرفات المريض ( 2مرض الموت )

634، ص المصدر السابق( عبدالرزاق احمد السنيوري ، 1)

لأللتزامات ، الجزء االول ، منشورات جامعة جييان الخاصة ( الدكتور عصمت عبدالمجيد بكر، النظرية العامة 2)

. 335، ص 2011،اربيل،

24

منو عمى ))اذا كان 140وقد اخذ القانون المدني العراقي بنظرية تحول العقد ، حيث نصت المادة انو العقد باطبل وتوافرت فيو اركان عقد اخر فأن العقد يكون صحيحا باعتباره العقد الذي توافرت ارك

ىذا العقد (( وتقرر ىذه المادة حكم مفاده ان ماذا تبين ان المتعاقدين كانت نيتيما تنصرف الى ابراتوفر اركان وشروط تصرف صحيح في تصرف باطل مع اتجاه نية المتعاقدين المفترضة الى ابرام

الباطل الى العقد التصرف الصحيح لو كانا يعممان ببطبلن التصرف االول ، يستمزم ان يتحول العقد الصحيح ، ومن امثمة ذلك ىي تحول البيع بثمن تافو الى ىبة وتحول السند الرسمي الفاقد ألحد

(1)شروطو الى سند عادي وتحول الورقة التجارية الفاقدة ألركانيا الشكمية لسند عادي .

المبحث الثاني

تحول العقد الباطل الى تصرف صحيح

من توافر شروط ليذا التحول ونتطرق الييا البد ألجل ان يتحول العقد الباطل الى تصرف صحيح كما يمي :

يشترط لتطبيق فكرة تحول العقد شروط ثبلثة ىي :

بطبلن العقد االصمي برمتو : فاذا لم يكن العقد االصمي باطبل فأنو يجب احترامو ، واذا اقتصر -1 بقنا فكرة انتقاص العقد ال تحولو . البطبلن عمى جزء منو ، ط

ان يشمل التصرف االصمي الباطل عمى عناصر التصرف االخر الذي نريد التحول اليو : مثال -2ذلك ان ابيعك سيارتي بدينارين ، فيذا الثمن التافو حكمو حكم الثمن المنعدم ، والثمن ركن في عقد

نت قد سممت السيارة اليك . البيع ، فيبطل البيع وينقمب الى ىبة منقول اذا ك

( منصور حاتم محسن ابو خبط، العقد الباطل ، محاضرة منشورة عمى شبكة االنترنيت في موقع 1) /http://law.uobabylon.edu.iq، عمى الموقع االلكتروني 2013كمية القانون ، جامعة بابل،

25

احتمال انصراف ارادة المتعاقدين الى التصرف االخر الذي نريد تحويل العقد االصمي اليو : اي -3اننا نتساءل ىنا : لو كان المتعاقدان وقت ابرام التصرف االصمي قد عمما ببطبلنو اكان من المحتمل

حول يقوم عمى ان يريدا ىذا التصرف االخر ؟ فاذا كان ىذا محتمبل تحول العقد ، واال بطل .فالتارادة مفروضة ال عمى ارادة حقيقية ، ويستطيع القاضي الكشف عن ىذه االرادة المفروضة بالقرائن القضائية فيمكن ان يستخمص من سكوت الطرفين عن التمسك بالبطبلن بعد عمميما بأمره، او من

، حتى لو نازع احدىما استمرار تنفيذىما العقد االصمي ان نيتيما المحتممة قد انصرفت الى التحول ( 1في ذلك بعدئذ. )

والبد ان نذكر بأن تحول العقد يختمف عن تكييف العقد ، فالتكييف ىو تحديد ماىية العقد او تحديد الوصف القانوني لو بإعطاء اسم من اسماء العقود المعروفة او االكتفاء بالقول بأنو عقد غير مسمى

( ، فالتكييف في ابسط صوره ىو مضاىاة المركز 2بنفسو )يتعين عمى القاضي ان يستخمص قواعده الواقعي مع التصوير القانوني المقابل لو .

ونرى بأنو من االصح عدم الخمط بين التكييف والتحول اذ ان العبرة ليست بإسم التصرف وانما ي اليتغير بل ان بمضمون ىذا التصرف ، فتغيير االسم ليس اال تفسيرا حقيقيا إلرادة المتعاقدين الذ

تمك االرادة تبقى صحيحة، اما في التحول فأن التصرف اصبل باطل والبد من الكشف عن االرادة غير الحقيقية الباطمة ، والتحول الى االرادة الصحيحة .

كما ويختمف تحول العقد عن تصحيح العقد ، فتحول العقد استبدال عقد قديم باطل بعقد جديد ات ، اما تصحيح العقد فيفترض بقاء العقد القديم اي العقد االصمي مع ازالةصحيح بدون اية اضاف

____________________________________________________________

( د.حسن عمى ذنون ، النظرية العامة لإللتزامات ، من منشورات جامعة المستنصرية ، دار الحرية لمطباعة ، 1) 130، ص 1976بغداد ،

.333، ص المصدر السابق(الدكتور عصمت عبدالمجيد بكر، 2)

26

( 1العيب البلحق لو .)

المبحث الثالث

االثر االقوى لمعقد

ان فكرة االثر االقوى لمعقد ليست قاعدة قانونية او مبدأ من مبادىء القانون وال ثابتا من ثوابت الصياغة التشريعية ، لكنيا توجيات يعمل عمييا المشرع في تنظيم وحسم المراكز والتصرفات

قد وان نطاق القانونية وحسم التزلزل الذي يعتري مسيرتيا او ترددىا بين اثرين او اكثر من اثار الع بحثيا تتخذ من العقود والتصرفات القانونية .

فالعقد الباطل مثبل كأصل عام اليتمتع بوجود قانوني وال تترتب عميو اية اثار بوصفو عقدا وىذا الحكم ، بإطبلقو قاد الى نتائج اقتصادية واجتماعية غير مرغوب فييا لما يترتب عمييا وقد سعى

االثار ، قدر المستطاع ، من خبلل تحاشي بطبلن العقد وعدم اىدار قيمتو المشرع الى تجنب ىذه االجتماعية واالقتصادية اال حينما يقود ذلك الى اثار سمبية التتفق مع غايات المشرع ومقاصده .

( . ومن ابرز تطبيقات فكرة االثر االقوى لمعقد الشركة الفعمية واالنتقاص واعمال الكبلم اولى من 2)و ونظرية تحول العقد ،واالخير سيكون اساس بحثنا ، حيث ان العمل بموجب االثر االقوى اىمال

مرتبط بما تكون عميو نية المتعاقد ومنسجما مع قصده وغرضو الذي يسعى الى تحقيقو . وقد ، حيث نبلحظ 140استخدم المشرع العراقي في القانون المدني فكرة االثر االقوى من خبلل المادة

ىو احدى السبل التي يحد بيا المشرع من بطبلن العقود ويقمل من االثار السمبية لو حول العقدان ت الطرفين انفسيما لم يقصدا واقعا العقد الذي توافرت اركانو ولكن يمكن القول من باب ، حيث ان

__________________________________________________________

334المصدر نفسو ، ص ، الدكتور عصمت عبدالمجيد بكر ( 1)

( ضمير حسين المعموري ،فكرة االثر االقوى لمعقد، بحث منشور في مجمة مركز دراسات الكوفة العدد السابع ، 2) www.uokufa.edu.iq، منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع 265، ص 2008

27

اعتماد االثر االقوى ان نيتيما اتجيت الى ذلك او كانت ستتجو الى العقد الصحيح االخر متى ما (1عممت ببطبلن العقد االصمي .)

من قانون التجارة النافذ ))اذا خمت 41المادة اومن امثمة التحول وفكرة االثر االقوى مانصت عمييمن ىذا القانون فتعتبر حوالة ناقصة ((، وكذلك ما 40الورقة من احد البيانات االلزامية في المادة

من قانون االثبات العراقي بقوليا ))اذا لم تستوف السندات الشروط التي 21اشارت اليو المادة استمزمتيا الفقرة السابقة فبل يكون ليا اال حجية السندات العادية في االثبات اذا كان ذوو الشأن قد

ت ابياميم (( وقعوىا بإمضاءاتيم او بصما

ومن شروط تطبيق فكرة االثر االقوى لمعقد عند تحول العقد البد ان يقع التصرف االصمي باطبل كميا حسب ماىو موصوف في القانون العراقي ، وان تتوفر في العقد الباطل جميع اركان العقد االخر

نصرف ارادة المتعاقدين الى الصحيح فاذا لم تتوفر تمك الشروط استحال التحول ، واخيرا يجب ان تالتصرف الصحيح االخر الذي تحول اليو التصرف الباطل ، فكما ان ارادتييما الحقيقية انصرفت الى العقد الباطل وألغراض الحفاظ عمى حياة التصرف نفترض ان ارادتيما االفتراضية ذىبت الى تبني

لتصرف االصمي . التصرف الصحيح او انيا كانت ستتجو اليو لو عممت ببطبلن ا

واذا ماتوفرت الشروط السابقة فأن التصرف الباطل يتحول الى عقد صحيح بحكم القانون ال بحكم القضاء فالقرار الذي يقضي بالتحول ىو حكم كاشف وليس منشئا واليستطيع احد المتعاقدين ان

ثر رجعي يرتد الى يرفض العقد الصحيح الجديد ولكن يستطيع كبلىما اقالتو واثر التحول يقع باري بحق المتعاقدين ديد واثاره التستاريخ انعقاد التصرف الباطل االصمي وصحة ىذا التصرف الج

(2فقط بل باتجاه الغير ايضا . )

273المصدر نفسو ، ص ،ضمير حسين المعموري (1)

549، ص المصدر السابق ( عبدالرزاق احمد السنيوري ، 2)

28

المبحث الرابع

القضاء العراقي من العقد الباطل موقف

كان القضاء العراقي سباقا من بين اجيزة القضاء في الشرق االوسط في مسألة الولوج الى العقد الباطل ومحاولة ترتيب اثار عميو حفاظا عمى الثقة المتبادلة بين اطرافو ، كما واجتيد القضاء

صحيح ، ونحاول في مبحثنا ىذا تسميط الضوء العراقي في مسألة تحول العقد الباطل الى عقد اخر عمى عدد من قرارات القضاء في العراق وفي اقميم كوردستان تخص العقد الباطل وذلك في مطمبين :

المطمب االول

اديء تمييزية من القضاء العراقي مب

واثاره وتحول العديد من القرارات التي تناولت موضوع بطبلن العقد لقد صدرت من المحاكم العراقية لم 22/11/1979 في 14 العقد الباطل الى عقد اخر ، ففي قرار لمحكمة استئناف بغداد بالعدد

نما بالصورية فيو المطعونتحكم المحكمة ببطبلن العقد الرىن عقد في بالصورية الدفع سماع منع وا التي التصرفات إن حيث العقاري التسجيل دائرة لدى وتسجيمو بتوثيقو القانونية شكميتو استوفى الذي المادة أحكام وفق عمى العقار بيع حالة في الدائرة تمك في تسجل لم ما تنعقد ال العقارات عمى ترد

المختصة الدائرة في سجل إذا إال ينعقد ال العقار بيع) إن عمى تنص التي المدني القانون من 508 المادة أحكام وفق عمى التأميني لمرىن بالنسبة وكذلك( القانون عميو نص الذي الشكل واستوفى التسجيل دائرة في بتسجيمو إال التأميني الرىن ينعقد ال) فييا ورد التي المدني القانون من 1286 في بالصورية الطعن يجوز ال)) انو عمى نصت التي مدني 149 المادة نصوذلك تطبيقا ل( العقاري

)حمت كممة التسجيل العقاري التسجيل العقاري دائرة في تسجيميا بعد العقار عمى الواقعة التصرفات((. ( 1971لسنة 43من قانون التسجيل العقاري رقم 332محل مصطمح الطابو بموجب المادة

بمثابة يكون الصوري العقد انالبعض يظن قدو وىنا يتبين ان الصورية لم تكن سببا لبطبلن العقد ، اآلثار حيث من الباطل العقد عن يختمف عقد ىو الفاسد العقد بان التوضيح من والبد ، الفاسد العقد

فيسري باطبل الشق ىذا ويكون العقد من شق في يكون الفساد ان حيث ، يرتبيا التي القانونية

29

المادة اإليي أشارت ما وىذا صحيحا عقدا باعتباره صحتو عمى يبقى والباقي ، حصرا عميو البطبلن ىذا بغير العقد ىذا يتم ال كان أو العقد في ركنا الشق ىذا يكون ال أن عمى عراقي مدني( 139)

العقد ىذا وكان عقد إحداث إلى الطرفين نية تنصرف وقد ، باطل عقد أمام فنكون الباطل الشق عقد أركان فيو توفرت انو إال ، الطرفين بإرادة أو األىمية أو المحل أو بالسبب يتعمق المر باطبل إحدى وىذه األركان تمك فيو توفرت الذي الجديد العقد اعتباره عمى صحيحا العقد فيكون آخر

ال والمعاني بالمقاصد العبرة) القانونية الفقيية القاعدة تماثل التي( العقد تحول) نظرية تطبيقات طابع فآخذت العراقي المدني القانون مواد من مادة العراقي المشرع جعميا حيث ،( والمباني باأللفاظ نرى تقدم ومما عراقي مدني( 155) المادة من( 1) الفقرة أحكام وفق عمى العقد تفسير عند اإللزام

عن األجنبي تجاه العقود ومنيا القانونية التصرفات عمى البطبلن اثر يرتب ال مفيوم الصورية اننما العقد االتصال تقنيات ودخول الحياة تطور نا نرى بأنان إال. (1) حصرا لطرفيو ممزم يكون وا

لغرض أمر إخفاء منيا اليدف صورية عقود ونشوء تحقق فرص زيادة عمى بظبللو ألقى الحديثة ذلك إلى االلتفات يحتم مما طبيعيين أشخاص أو حكومية سمطة كانت سواء اآلخرين عمى تمريره

عادة الموضوع المدني القانون ان مبلحظة مع التطورات وتمك ينسجم بما النافذة التشريعات صياغة وا أو المعنوية األطراف بين بالمعامبلت المتعمقة التشريعات لكل الفقري العمود يمثل الذي العراقي محكمةل قرار وفي. قرن نصف من أكثر عميو مضى حيث 1951 عام قي صدر قد كان الطبيعية إلى تؤدي ال التصرف نفاذ عدم دعوى أن) إلى أشار 72/عامة ىيئة/12 العراق بالعدد تمييز المدعي بحق التصرف نفاذ بعدم العقاري التسجيل دائرة في الحكم بتأشير ويكتفي الطابو قيد بطبلن حقو إسقاط لممدعي الدين وفاء عند وليم بحقيم ألثاره منتجا طرفيو بين قائما البيع عقد ويبقى فقط في اآلخر الطرف عمم بمحوق تتعمق كثيرة تفصيبلت ذلك وفي( التصرف نفاذ بعدم التمسك في

القانون حددىا التي األحكام من وغيرىا الغش عمى منطوي التصرف يكون وان الصوري العقد . الغير بحق أثره يرتب ال كان وان طرفيو بين ونافذا صحيحا يبقى الصوري العقد أن إلى ونعود،

احزان العراقي ، اثر الصورية في بطالن العقد ، محاضرة منشورة عمى شبكة انظر نص القرار المنشور في ( 1) /http://www.iraqpf.comعلى العنوان االلكترون التال: ، االنترنيت ،موقع منتديات عراق السالم

30

. البطبلن أسباب من سبب الصورية اعتبار عدم عمى يؤكد ما وىذا

لو لمموىوب عقار من مساحة ىبة المتضمن وجاء في قرار اخر لمحكمة التمييز االتحادية ان العقد وال القانونية الشكمية استيفاءه لعدم باطبل عقدا يعد العقار بيع عند قيمتيا يستحق تنفيذىا عدم وعند ( 1).الصحيحة العقود في يتم التعويض الن عنو بالتعويض المطالبة يصح

ومن خبلل ىذا الحكم نستنتج ان العقد الباطل لن يكون لو اي اثر وان المطالبة بالتعويض نتيجة االخبلل بالعقد بالباطل ليس لو محل في القضاء وان ىذا النوع من الدعاوى حرية بالرد .

وتكون اموضوعي باطللمعقار وفي قرار اخر قررت محكمة التمييز االتحادية ان عقد البيع الخارجي (2) تقصيرية الناكل مسؤولية

وجاء في قرار اخر لمحكمة التمييز االتحادية ان االثر المترتب عمى عقد بيع العقار خارجيا الباطل والمتمثل بالتعويض جراء النكول يتطمب مراعاة الشكمية المتمثمة بتوجيو تنبيو يتضمن تنفيذ االلتزام

(3الوارد في ورقة التعيد )

ر الى احد القرارات الميمة لمحكمة التمييز االتحادية التي قضت بتحول عقد المساطحة كما ونشي (4)الباطل لعدم التسجيل الى عقد ايجار منفعة عقار .

منشور في شبكة ( 2013حزيران/ ايار، نيسان،) الثاني العدد - الخامسة السنة ، والقضاء التشريع مجمة (1) http://tqmag.net/default.aspاالنترنيت

العدد - الخامسة دريد دادود سممان الجنابي ، تعميق عمى قرار حكم ، مجمة التشريع والقضاء ، السنة ( 2)منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع ،1ص، 2013 ( حزيران ايار، نيسان،) الثاني

http://www.tqmag.net/

2المصدر نفسو صدريد دادود سممان الجنابي ، ( 3)

د.سعد حسين عبد ممحم الحمبوسي ، تعميق عمى قرار لمحكمة التمييز االتحادية ، مجمة جامعة االنبار لمعموم (4)ي موقع ، منشور عمى شبكة االنترنيت ف 363-357،المجمد االول، ص 2012القانونية ، العدد السادس ،

http://www.iasj.net/

31

في ىذا القرار نكون امام حالة تبنتيا محكمة التمييز االتحادية وىي حالة تحول العقد ، وكما اسمفنا في ىذا الفصل ان تحول العقد لن يتم اال عن طريق القضاء ، ورغم ان القرار التمييزي لم يشير

العراقي الخاص بتحول العقد ، اال ان قرار من القانون المدني 140وبصراحة الى نص المادة محكمة التمييز ينطوي في حيثياتو ومضمونو عمى تطبيق سميم لنظرية تحول العقد ، ونبلحظ تحقق الشروط الثبلثة لتطبيق نظرية تحول العقد في موضوع الطعن التمييزي ىذا ،وىي اوال : كون عقد

عمييا في القانون وىي التسجيل لدى دائرة المساطحة باطل لعدم استيفاء الشكمية المنصوصمن القانون المدني العراقي ان عقد المساطحة عقد 1266/1التسجيل العقاري اذ وحسب نص المادة

من نفس المادة عمى وجوب 2عيني عقاري مصدره العقد وىو الينعقد اال بالتسجيل . ونصت الفقرة ( .1تسجيل المساطحة في الطابو)

ن العقد االصمي لعناصر عقد اخر : نرى ان عقد المساطحة الباطل قد تضمن جميع ثانيا : تضم (2عناصر عقد ايجار منفعة العقار والمتمثمة في التمكين من االنتفاع واالجرة والمدة. )

ثالثا : انصراف ارادة المتعاقدين المحتممة الى العقد االخر الذي تحول اليو العقد االصمي : اي ان ين قصدا تحقيق غاية اقتصادية معينة وقد اختارا لتحقيق ىذه الغاية طريقا قانونيا تبين المتعاقد

بطبلنو ، فمن الممكن القول بانيما لو عمما ببطبلن الطريق القانوني الذي اختاراه ألرادا الطريق ية االقتصادية القانوني الصحيح مادام يحقق الغاية العممية االقتصادية التي قصداه فالعبرة اذن بالغا (3ال بالوسيمة القانونية . واالصح تعبيرا العبرة اذن بالغاية العممية ال باالرادة القانونية .)

. المعدل من القانون المدني العراقي 2و1بفقرتيو 1266( انظر نص المادة 1)

361( أ.م.د.سعد حسين عبد ممحم الحمبوسي ، نفس المصدر السابق ،ص 2)

636، ص المصدر السابقاق احمد السنيوري ، نظرية العقد ، ( عبدالرز 3)

32

المطمب الثاني

مباديء تمييزية من قضاء اقميم كوردستان

ونحاول ىنا ان نعرض رأي القضاء في اقميم كوردستان تجاه العقد الباطل من خبلل عدد من القرارات والمباديء التمييزية .

كوردستان بأن ارادة طرفي الدعوى منصبة عمى دفع المبمغ المحرر في فقد قررت محكمة تمييز اقميم وحيث ان المدعي اعمن نفسو كفيبل عن شقيقو المدين ) ص( وبذلك 19/1/2002السند المؤرخ

( من القانون المدني ، وتأسيسا عمى ما تقدم 140توفر في السند المذكور شروط واحكام المادة )جب عريضة الدعوى بحجة كون سند القرض والرىن باطبل لعدم تسجيمو فبليجوز الحكم لممدعي بمو

في دائرة التسجيل العقاري المختصة ألن النية االساسية لسند القرض ىو دفع المبمغ المحرر فيو لممدعى عميو بعد مضي مدة تسعة اشير . وحيث ان المدعى خالف ذلك مما يكون لممدعى عميو

اء من المدين او كفيمو )المدعي( او ان يطالب االثنين معا وان حق الخيار في طمب المبمغ سو (1مطالبة احدىما ال يسقط حقو في مطالبة االخر.)

وفي قرار اخر قضت محكمة تمييز اقميم كوردستان بأنو لما كانت اجراءات بيع الكسارة موضوع ج اي اثر قانوني واليمكن الدعوى لم تسجل لدى الكاتب العدل المختص لذا فأن البيع المذكور الينت

المطالبة ببقية ثمنيا من المشتري كما اليمكن المطالبة بالتعويض من قبل البائع عن الضرر الناتج عن تأخير اشتغال المعمل الذي يعمل بواسطتيا ألن المطالبة بالتعويض تكون في العقود الصحيحة

(2وليس الباطمة .)

ن عمي، المختار من المباديء القانونية التمييزية في محاكم اقميم ( سو روه ر عمي جعفروجمال صدرالدي1) 19كوردستان ، اعداد ، الطبعة االولى ، السميمانية ، ، ص

47المصدر نفسو ، ص سو روه ر عمي جعفروجمال صدرالدين عمي، (2)

33

وجاء في قرار تمييزي اخر ان مسألة بحث العيوب الخفية التي تظير في المبيع تثار في العقود كاتب في دائرة الصحيحة شكبل وموضوعا وحيث ان المكائن المباعة موضوعة الدعوى لم تسجل

شكل العدل المختصة حسب احكام قانون تسجيل المكائن فأن بيعيا باطل قانونا لعدم استيفائو ركن ال(.1)

ن جاء ان عقد الزواج الجاري امام اوفي قرار لييئة االحوال الشخصية لمحكمة تمييز اقميم كوردستالمحكمة اليمحقو االبطال اال اذا انعدم محمو اذا ثبت سبق اجرائو امام العالم الديني وعندئذ يتعين

ي خارج المحكمة واحالة عمى المحكمة ابطال العقد البلحق والحكم بتصديق الزواج السابق الجار الزوج والزوجة وشيود العقد المبطل الى محكمة التحقيق الدالئيم بمعمومات كاذبة لممحكمة بشأن

( 2الزواج . )

نبلحظ من خبلل ىذا القرار ان محكمة تمييز اقميم كوردستان قد ذىبت الى الحفاظ عمى العبلقة ة الزوجية وذلك باعتبار عقد الزواج الخارجي الزوجية وقدسية عقد الزواج الذي ينتج عنو الرابط

وتجاوز الشكمية مع الحفاظ عمى التطبيق السميم لمقانون وذلك باحالة الزوجين والشيود الى التحقيق الدالئيم بمعمومات كاذبة لمقضاء .

ة عد عقدا باطال العقد الذي التراعى فه الشكلة القانونوفي قرار اخر لمحكمة تمييز اقميم كوردستان جاء بأن

( 3) والعقد الباطل النعقد وال فد الحكم اصال_______________________________________________________________________

69المصدر نفسو ، ص سو روه ر عمي جعفروجمال صدرالدين عمي، ( 1)

محكمة تمييز اقميم كوردستان ، مقررات ىيئة ( القاضي كيالني سيد احمد ، المبادي القانونية في قضاء 2) 147، الطبعة االولى ، اربيل ، ص 2009-1999االحوال الشخصية لمسنوات

،االحكام والقرارات ، 2013( مجمة التشريع والقضاء ، السنة الخامسة ،العدد الثاني)نيسان ،ايار،حزيران( ،3) /http://tqmag.netمنشور في شبكة االنترنيت في الموقع

34

خاتمة(ال)

الى ان موقف القضاء العراقي من العقد الباطل موقف حاسم ويواكب توصمنامن خبلل بحثنا ىذا جميع الدراسات القانونية الجارية وكذلك مواد القانون المدني والقوانين الخاصة بخصوص العقد الباطل ، ونبلحظ ان القضاء العراقي وبضمنو قضاء اقميم كوردستان قد بحث في مسألة توفر جميع

المعروضة عمييا والتي ىي محل النزاع بين المتداعيين ، واال اعتبر العقد شروط العقد في العقودموضوع النزاع باطبل الينتج اثرا وغالبا ما يكون مصير دعوى المدعي الرد لعدم توفر شروط العقد ، كما وان القضاء اجتيد في تفسير ارادة المتداعيين وحاول قدر االمكان تحقيق العدالة حين اصدار

رارات واالحكام وطبق وبشكل واسع نظرية )تحول العقد( االلمانية االصل ، وتدخل في تفسير ارادة القالمتعاقدين مادام ىناك شروط لعقد اخر ضمن عقد اصمي باطل ، وكذلك حاول القضاء العراقي

ادات وقضاء اقميم كوردستان التبسيط من الشكمية وتجاوزىا في العديد من الحاالت ، ولم نمحظ اجتي قضائية تخرج عن نطاق ماىو مرسوم قانونا في القوانين العراقية والقوانين المرعية في اقميم كوردستان

حاالت العقد الباطل بجميع صوره ، تعالج واقترح ان ينشط القضاء في ايراد اجتيادات قضائيةبحس قانوني عالي كي السيما وان افراد المجتمع العراقي وبضمنو المجتمع الكوردستاني اليتمتعون

يستطيعوا ان يتبلفوا االخطاء القانونية حين تنظيم معامبلتيم اليومية التي يمعب فييا العقد دورا بأقل اذ ان المعالجات القضائية من شأنيا التضييق عمى البطبلن وحسم مشاكل المتداعين اساسيا

. االضرار

35

المصادر والمراجع ( )

ذنون ، النظرية العامة لئللتزامات ، من منشورات جامعة المستنصرية ، دار د.حسن عمى -1 1976الحرية لمطباعة ، بغداد ،

سو روه ر عمي جعفروجمال صدرالدين عمي، المختار من المباديء القانونية التمييزية في محاكم -2 اقميم كوردستان ، اعداد ، الطبعة االولى ، السميمانية.

–، الجزء الثاني ،منشورات الحمبي الحقوقية ، بيروت نظرية العقد ، السنيوريعبدالرزاق احمد -3 1998لبنان ،

الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،المجمد االول ، مصادر ، عبدالرزاق احمد السنيوري -4 1998االلتزام ، ، منشورات الحمبي الحقوقية ، بيروت لبنان ،

عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طو بشير ، الوجيز في نظرية االلتزام في الدكتور -5 2010القانون المدني العراقي، الجزء االول في مصادر االلتزام ، المكتبة القانونية ،بغداد،

ية الدكتور عبدالمجيد الحكيم ،الموجز في شرح القانون المدني ، مصادر االلتزام ،المكتبة القانون -6 2007،بغداد،

الدكتور عصمت عبدالمجيد بكر، النظرية العامة لؤللتزامات ، الجزء االول ، منشورات جامعة -7 2011جييان الخاصة ،اربيل،

القاضي كيبلني سيد احمد ، المبادي القانونية في قضاء محكمة تمييز اقميم كوردستان ، مقررات -8 ، الطبعة االولى ، اربيل 2009-1999ىيئة االحوال الشخصية لمسنوات

لسان األفريقى، الرويفعى األنصاري منظور ابن الدين جمال الفضل أبو عمي بن مكرم بن محمد -9 1968، بيروت ، العربي التراث احياء دار العرب،

36

المصادر المأخوذة من المواقع االلكترونية :

احزان العراقي ، محاضرة بعنوان اثر الصورية في بطبلن العقد ، محاضرة منشورة عمى شبكة -10

/http://www.iraqpf.com، االنترنيت ،موقع منتديات عراق السبلم

- الخامسة ، السنةدريد دادود سممان الجنابي ، تعميق عمى قرار حكم ، مجمة التشريع والقضاء -11

، منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع 2013 ( حزيران ايار، نيسان،) الثاني العدد

http://www.tqmag.net/

د.سعد حسين عبد ممحم الحمبوسي ، تعميق عمى قرار لمحكمة التمييز االتحادية ، مجمة جامعة -12، منشور عمى شبكة االنترنيت في ،المجمد االول 2012دد السادس ، القانونية ، العاالنبار لمعموم

. /http://www.iasj.netموقع

شبكة مقارنة بين العقد الموقوف والعقد القابل لئلبطال، بحث منشور في ، شادي قاسم ابو عرة -13

/ http://www.startimes.comعمى الموقع االلكتروني : االنترنيت في منتديات ستار تايمز

ضمير حسين المعموري ،فكرة االثر االقوى لمعقد، بحث منشور في مجمة مركز دراسات الكوفة -14

www.uokufa.edu.iq، منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع 2008العدد السابع ،

عباس الجزائري ، فسخ العقد ، بحث منشور عمى شبكة االنترنيت في موقع منتديات الجمفة لكل -15

http://www.djelfa.info/vb/showthread.phpالجزائريين والعرب، عمى الموقع االلكتروني :

عمي فيبللي ، البطبلن في القانون المدني الجزائري ، بحث قانوني منشور في موقع كنانة اونبلين -16

http://kenanaonline.com/basune1، عمى الموقع 2004،

37

ىجرية ،المطمب الثاني ، منشور في 1432ذي القعدة 95مجمة البحوث االسبلمية ، العدد -17

، عمى الموقع االلكتروني : االنترنت في موقع الرئاسة العامة لمبحوث واالفتاء ،المممكة العربية السعودية

http://www.alifta.net/

منشور في ( 2013حزيران/ ايار، نيسان،) الثاني العدد - الخامسة السنة ، والقضاء التشريع مجمة -18

http://tqmag.net/default.aspشبكة االنترنيت

مصطفى يخمف ، عرض حول بطبلن العقد،بحث قانوني منشور في موقع مجمة القانون واالعمال -19

tetentreprise.orghttp://www.droi، ، 2013المغريية ،

منصور حاتم محسن ابو خبط، العقد الباطل ، محاضرة منشورة عمى شبكة االنترنيت في موقع -20

/http://law.uobabylon.edu.iq، عمى الموقع االلكتروني 2013كمية القانون ، جامعة بابل،

عقد الزواج وشروطو، دار الكتاب الحديث ، كتاب منشور في االنترنيت،نورالدين ابو لحية ، -21

http://noursalam.free.fr/b2.1.htm .